2016年，林迪（化名）與相戀多年的同性伴侶章敏（化名）赴美登記結(jié)婚并接受胚胎移植，分別生下一子一女后回國生活。其中，兒子是章敏懷胎所生，女兒是林迪懷胎所生，兩個孩子均由章敏提供卵子。

2019年，兩人因感情破裂分手引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛。今年3月，林迪將章敏訴至浙江舟山市定海區(qū)人民法院，爭取兩個孩子的撫養(yǎng)權(quán)，后者于4月1日立案受理。

4月18日，章敏提出管轄異議申請，稱其近年來一直在北京市工作生活，已在北京市豐臺區(qū)連續(xù)居住滿一年以上，應(yīng)將本案移送至北京市豐臺區(qū)人民法院管轄。(注：5月26日，林迪收到法院通知，案子移送北京。)

這是國內(nèi)公開報道的首例同性伴侶子女撫養(yǎng)權(quán)爭奪案，澎湃新聞在4月底采訪了原告代理律師高明月，也聯(lián)系了被告代理律師，但未獲回復(fù)。

本案案情復(fù)雜，亦涉及法理爭議，律師的回應(yīng)或許能提供一些案情拼圖，當(dāng)然事實的全貌還有待法庭裁判。

律師高月明

管轄權(quán)之爭

澎湃新聞：被告提出了管轄異議申請，當(dāng)時為什么會在舟山起訴？

高明月：民事案件里，一個人起訴另一個人，要到被告的住所地去起訴，住所地（一般）默認(rèn)為戶籍地。但如果被告的戶籍地與經(jīng)常居住地不一致，應(yīng)當(dāng)?shù)浇?jīng)常居住地去起訴。

被告的經(jīng)常居住地確實是在北京，而且考慮到案件判決生效后，在北京執(zhí)行可能更好一點，所以一開始我們是想在北京起訴的。

但被告沒有在北京辦過居住證，我們沒法取得被告在北京長期居住生活的相關(guān)證據(jù)，比如被告在北京的居住證明，這個要被告本人才能去開，她不配合提交，那我們沒法在北京立案。我們只能退而求其次，在被告的戶籍地起訴。

那為什么現(xiàn)在對方提管轄權(quán)異議，我們又不同意呢？

我們經(jīng)過千辛萬苦、好不容易才完成了在浙江舟山法院的立案，從去年11月（當(dāng)事人）被她趕出家門，到今年4月1日立案，整整5個月了。如果繼續(xù)在舟山法院審理的話，按照常規(guī)5月份應(yīng)該就要開庭了。但如果這個案件一旦移送到北京去，那就猴年馬月了。

因為法院跟法院之間移送案卷（需要時間），而且還不是同一地方的法院，我覺得沒有兩個月，北京收不到這個材料。等北京收到這個材料，再等開庭，估計至少又要兩個月。這就4個月過去了。

我們認(rèn)為時間是非常寶貴的，因為每拖一天每延長一天，當(dāng)事人與孩子分隔的時間就越長，所以我們不同意移送。

舟山市定海區(qū)人民法院于4月1日受理該案

澎湃新聞：為什么說被告不配合？你們是找了北京的律師去聯(lián)系被告，說要在北京起訴她嗎？

高明月：我們作為律師先要去接觸，了解對方的想法，如果能和解，那就不用打官司，先禮后兵嘛。

當(dāng)時我們聯(lián)系了我們律師事務(wù)所北京辦公室的律師，陪著當(dāng)事人去找對方。結(jié)果吃了閉門羹，對方父母牢牢守住大門，不讓當(dāng)事人進(jìn)去看孩子。對方本人也出面了，但她不愿意協(xié)商。

這個過程中，我們也提出到法院去解決，對方不太配合。她的理由就是，這兩個孩子都是她提供的卵子，而且在美國生孩子的錢都是她出的，所以這兩個孩子都是她的。完全回避了兩人從2009年認(rèn)識、相戀、同居生活、在美國登記結(jié)婚、共同決定生育兩個子女等客觀事實，更重要的是，從孩子出生到去年11月，一直是我們當(dāng)事人在家?guī)Ш⒆印?/p>

吃了閉門羹后，我們第一反應(yīng)是要做兩手準(zhǔn)備（1月中旬，林迪委托律師給章敏寄了律師函，希望就子女撫養(yǎng)及探視相關(guān)事宜與對方協(xié)商，但未獲回復(fù)）。北京的律師團(tuán)隊就去調(diào)查，發(fā)現(xiàn)她這么多年沒有辦過居住證，在北京沒有任何登記。她在北京工作有交社保，但是公司不會配合提供給我們。而且，即使我們很幸運地找到了她交社保的記錄，也沒法證明她人在北京或者長期居住在北京，比如說我派駐在上海工作，我在北京交社保，也有可能。

所以折騰了很長時間，后來又遇到疫情，（起訴）就晚了一點。

澎湃新聞：起訴之后，法院有聯(lián)系被告進(jìn)行庭前調(diào)解嗎？

高明月：被告不愿意調(diào)解，被告明確跟法官講，法官轉(zhuǎn)達(dá)給我們的。民事案件，特別是這一類涉及到撫養(yǎng)權(quán)的案件，調(diào)解是貫穿始終的。不是說現(xiàn)在調(diào)解不成就得硬判，后面還有各種機(jī)會可以調(diào)解。

在很多離婚案件中，經(jīng)常出現(xiàn)夫妻雙方搶東西，最多的就是搶孩子。如果媽媽的條件比爸爸更好，法官大概會判給媽媽，這時候爸爸就先下手為強，把孩子搶走藏起來。很多情況是女方一提出離婚，男方就把孩子搶走，利用合法的手段把這個程序拖長，等到開庭，可能已經(jīng)半年過去了。那么法官在綜合判斷的時候，可能會考慮到孩子目前的生活狀態(tài)，判給目前跟孩子共同生活的人。

“最難的是兒子怎么判”

澎湃新聞：現(xiàn)在關(guān)于這個案子有好幾個爭議點，比如血緣說、分娩說，你是怎么考慮的？你覺得法院首先會不會認(rèn)可她們在美國婚姻的法律效力？

高明月：我覺得這個案件最重要一點是，應(yīng)該適用哪里的法律，這是法官審案首先要考慮的問題。

這是涉外民事法律關(guān)系案件，因為當(dāng)事人在美國締結(jié)了婚姻，兩個孩子是美國國籍。這個案子就是審這兩個美國人的撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬。

我國審理涉外民商事案件怎么選擇法律，有一個專門的立法，叫《涉外民事法律關(guān)系適用法》。這部法律對于這種涉及到監(jiān)護(hù)的案件有明確規(guī)定，應(yīng)選擇對被監(jiān)護(hù)人最有利的法律。

顯而易見，美國法律對這兩個孩子是最有利的。

反對意見可能會認(rèn)為，選擇適用美國法律，是不是承認(rèn)同性婚姻了？錯。因為這個案件不是兩個女同性戀要離婚，只是針對兩個孩子的撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)問題提出我們的訴求，跟離婚、解除同居一點關(guān)系也沒有。

我們要求適用美國法律關(guān)于兒童監(jiān)護(hù)這一部分。這里面又衍生出兩個小問題：第一，如果在美國有同性婚姻登記的情況下，通過胚胎移植生了兩個孩子，出現(xiàn)爭議怎么判？

第二，我們可以退而求其次，視為她們在美國沒有登記結(jié)婚，只是同居的伴侶，這個中國是認(rèn)可的。兩個同居的同性伴侶在美國生孩子，那么適用美國法律，孩子撫養(yǎng)權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)又怎么判？

我們跟美國好幾個專家教授都交流過，如果適用美國法律，即便不考慮同性婚姻，兩個同性伴侶共同生育的孩子，哪怕另一方不是卵母，也不是生母，只要她們有共同生育孩子的意愿，或者生育孩子的決定是雙方共同做出的話，那么生下來的孩子，她們都要承擔(dān)責(zé)任。

這就可以避免一方推卸責(zé)任，說這孩子不是我生的，不是我的卵子，也不是我分娩的，跟我沒關(guān)系。這個義務(wù)不是你想放棄就放棄的，也不能通過協(xié)議的方式放棄。你能放棄的只有撫養(yǎng)權(quán)，但你還是有義務(wù)，要出撫養(yǎng)費，要來探望孩子。

我們并不想排除或者剝奪對方對兩個孩子的權(quán)利，我們也希望這兩個孩子未來整個成長過程中，能夠得到兩個媽媽、四個祖父母輩的陪伴、保護(hù)、教育和撫養(yǎng)。

林迪手上的兩個紋身。一個是兒子畫的“媽咪”，是和孩子剛分離時紋的；一個是一只代表兒子的小狐貍，是在5月31日兒子生日那天紋的。

澎湃新聞：如果適用中國法律呢？

高明月：如果法官考慮再三，決定還是用中國法律，我覺得這個案子最難的就是這個兒子怎么判。

對于女兒來講，一個是分娩母親，一個是基因母親。無論誰大誰小，都沒法切斷另一個人的紐帶。不管誰爭取到撫養(yǎng)權(quán)，另一方必然有探望權(quán)。

對于兒子來講，對方是既是分娩母親，又是基因母親。那么他的撫養(yǎng)權(quán)，我認(rèn)為很有可能判給對方。雖然之前是我們當(dāng)事人帶，但是對方可以通過拖時間來慢慢彌補，如果拖個一年兩年（再判決），雙方帶孩子的時間也差不多了。那我們就比較尷尬了，我們既不是基因母親，不是分娩母親，即便我們只主張?zhí)酵麢?quán)，好像也找不到什么法律依據(jù)。

對我們當(dāng)事人而言，最悲催的結(jié)局是可能永遠(yuǎn)也看不到兒子了。對兒子而言，一個帶他兩三年的媽媽，突然就消失了。我覺得這是很不人道的一個結(jié)果。

“分娩母親”

澎湃新聞：原告作為分娩母親的優(yōu)勢在哪？

高明月：女兒在美國的出生證明，上面登記的母親，是我們的當(dāng)事人。這個出生證明，完全可以通過公證認(rèn)證的方式，拿到中國的法庭作為一個證據(jù)來使用。但對方要證明她是孩子母親，她必須要做DNA鑒定。

從這個意義上來講，當(dāng)然是分娩母親更優(yōu)先，因為分娩母親是最先得到法律承認(rèn)的。當(dāng)然從法理上來講，有人也會認(rèn)為，分娩母親畢竟經(jīng)過十月懷胎，非常辛苦，和孩子之間建立了紐帶，而且孩子生下來需要陪伴、照顧，跟她有生理上的聯(lián)結(jié)的，也是分娩母親。

女兒的出生紙上登記的母親為林迪

澎湃新聞：國內(nèi)有沒有類似的案件可以作為參考？

高明月：目前國內(nèi)類似的判決我們還沒找到。但有一個值得參考，就是上海5年前的龍鳳胎案例。

那個案例就是一對夫婦生不出孩子，找人代孕，精子是丈夫提供的，卵子是別人的，生母也是另外的人。孩子生下來后，丈夫身故了，妻子和爺爺奶奶兩方爭孩子。爺爺奶奶說我們跟孩子有基因關(guān)系。

這個案子涉及到代孕，也涉及到基因，各種說法，但是法官抓住重點來判案，成為最高人民法院指導(dǎo)案例。其中很重要的一個智慧是，當(dāng)審理孩子撫養(yǎng)權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬時，并不需要考慮他們的父母是合法還是違法。代孕雖然不對，但孩子已經(jīng)生下來，我們要解決孩子的問題。

法官一方面規(guī)避了代孕合不合法的問題，覺得這跟孩子撫養(yǎng)權(quán)沒有直接關(guān)系。另一方面也創(chuàng)造性地發(fā)揮了一點，就是這兩個孩子，雖然不是這個媽媽生的，也不是她的基因，但是形成了一個撫養(yǎng)關(guān)系，這個撫養(yǎng)關(guān)系，是參照繼父母子女關(guān)系來處理的。

我們這個案例也一樣，這兩人在美國登記結(jié)婚，可以作為一個證據(jù)，不是為了證明她們是中國法律所承認(rèn)的夫妻，而是證明她們想共同生育撫養(yǎng)孩子，不是代孕。兩人從一起接受胚胎移植，在美國登記結(jié)婚，到孩子生下來，由我們當(dāng)事人在撫養(yǎng)，他們形成的這種特殊的撫養(yǎng)關(guān)系，是基于長期共同生活的客觀事實以及主觀意愿，是要一直要撫養(yǎng)孩子的。

所以我認(rèn)為，審這個案子要考慮兒童利益最大化原則。

兒童利益最大化的一個解釋，就是兒童不因父母的性別、膚色、年齡、國籍、民族、性取向而受到歧視，受到不平等的對待。這是聯(lián)合國公約，而且之前已有不少判例，都明確引用這個規(guī)則。

“一方獲得撫養(yǎng)權(quán)，另一方到底有沒有探望權(quán)”

澎湃新聞：兒童利益最大化可能主要考慮幾個因素，一個是監(jiān)護(hù)人跟被監(jiān)護(hù)人之間的情感紐帶；一個是雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、撫養(yǎng)能力；再一個是你剛剛提到如果一人判一個，兩個孩子就要分開。綜合考慮這幾個因素的話，可能原告并不具有太多優(yōu)勢？

高明月：我認(rèn)為兩個孩子不分開，是對兒童最有利的做法。他們雖然不是雙胞胎，但基本上是同一時間生的，只差了一個月，而且一直共同生活在一起。所以我們起訴的要求是兩個孩子都?xì)w我們，這是我們的一個立場，我們不想孩子分開。

第二，孩子現(xiàn)在沒分開，都在被告那兒，那為什么我們要打這個官司？因為在不想孩子分開這個大前提下，我們希望有兩個母親，一方可能帶（孩子），另一方有探望權(quán)?，F(xiàn)在我們什么權(quán)利都沒有，這是我們要打官司的一個根源。

第三，如果這個案件最終法院要搞平衡，可能會一人判一個。但不管是兩個都?xì)w一方，還是一人判一個，我覺得法官都要考慮如何去平衡雙方的利益，一方獲得撫養(yǎng)權(quán)，另一方到底有沒有探望權(quán)？

在這個時候，他才會考慮到雙方的經(jīng)濟(jì)狀況、撫養(yǎng)能力和工作時間等等。綜合來看，我不覺得對方更強，因為對方所謂的更強，其實是父母更有錢。雙方都接受過高等教育，都有工作能力、收入來源，并沒有相差多少。這個時候說你是億萬富翁，還是說我是小康之家，并不作為優(yōu)劣高下之分的依據(jù)。

法官要考慮的，可能恰恰是我們最開始所擔(dān)心的，孩子有沒有形成一個穩(wěn)定的生活狀態(tài)？在離婚案件的司法實踐中，法官經(jīng)常會考慮的問題是，不要劇烈改變孩子的生活狀態(tài)。因為對孩子來講，要適應(yīng)一個新環(huán)境是很大的挑戰(zhàn)，可能會形成一個強大的沖擊。

所以起訴時間延長，被告就可以獲取更多的證據(jù)，今天拍一段視頻，明天也拍一段。我們的證據(jù)是過去式了，這是對我們最不利的。

林迪每天數(shù)著與孩子分離的日子，漫長的等待讓她時而感覺自己走在一條“無盡路”上。

澎湃新聞：以原告目前的經(jīng)濟(jì)狀況，能夠撫養(yǎng)兩個孩子嗎？

高明月：原告目前的經(jīng)濟(jì)狀況，我認(rèn)為應(yīng)該是可以的。但有個問題是，在上海一個人撫養(yǎng)兩個孩子，對方又不出撫養(yǎng)費的情況下，對她的挑戰(zhàn)就非常大。挑戰(zhàn)在于，首先你的工作要相對好一點，但工作好就意味著你可能很忙，沒時間照顧孩子。

我覺得如果把兩個孩子判給我們，法官可能要考慮你有沒有時間，而不一定會考慮，你工作收入多少。據(jù)我了解，對方也面臨這個問題，對方比我們更忙，孩子都給兩個老人帶，每天用iPad看孩子。

澎湃新聞：你認(rèn)為，關(guān)于她們感情如何破裂的問題，會影響到法官對兩個孩子撫養(yǎng)權(quán)歸屬的判決嗎？

高明月：對，法官要了解細(xì)節(jié)，你們感情本來很好，為什么破裂了，這里面是不是有一些情節(jié)會影響到判決孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸屬，比如一方有沒有一些惡習(xí)，家暴、賭博、酗酒、吸毒，或者虐待、遺棄孩子等等。如果沒有的話，只是因為一方出軌，或者因為家庭瑣事經(jīng)常吵架，這些原因可能法官并不會太關(guān)注。

有些案件涉及到隱私，當(dāng)事人可能也沒有完全跟我們講，但是在法庭上通過雙方的交鋒辯論，大家會比較全面地看清楚事情的全貌。

據(jù)我目前的了解和判斷，這個案件還是比較普通的，沒有一些很嚴(yán)重的法定的過錯情形。

“讓多數(shù)人聽到你的呼聲”

澎湃新聞：當(dāng)事人第一次找到你，是一個什么樣的狀態(tài)？

高明月：去年12月份，當(dāng)事人第一次找到我們的時候，我們花了很多時間去鼓勵她，這是我們在很多案子當(dāng)中不曾遇到過的。我們一般都是勸當(dāng)事人期望值不要太高。但這個當(dāng)事人找到我們的時候，她已經(jīng)很消極了，情緒非常低落，她對自己、對這個案件一點信心都沒有。

一方面，她覺得對方很強勢，她連跟對方面對面談判的勇氣都沒有。另一方面，從客觀事實來講，她覺得自己也很被動。一是在美國生孩子，對方投入的金錢比較多，因為對方經(jīng)濟(jì)實力稍好一點；二是對方一直掛在嘴邊的“兩個孩子都是我的”“我可以去做親子鑒定”，對方一直給她灌輸?shù)模ㄓ^點）就是卵母優(yōu)先。

所以她來找我們的時候，其實是很猶豫的狀態(tài)。作為律師，我為什么要鼓勵她？因為我首先看到了這個人對兩個孩子的愛。雖然有人說律師是屁股決定腦袋，坐在哪邊就幫誰說話，但是律師有一個基本原則，就是以事實為主，以法律為準(zhǔn)繩。

我當(dāng)時也邊聽她講邊發(fā)問，這個過程中我很關(guān)注的一個問題就是，你之前對這兩個孩子到底是一個什么心態(tài)和狀態(tài)？是不是真的如你所說的，你一直照顧孩子、陪伴孩子、愛孩子？我就讓她拿出證據(jù)來，結(jié)果發(fā)現(xiàn)證據(jù)非常多。比如說她平時會寫日記，也會發(fā)一些文章、朋友圈，這些材料都是在網(wǎng)上看得到的，做不了假，包括看到一些視頻照片，我覺得這個母親確實是真心實意地愛這兩個孩子。

我明確告訴我的當(dāng)事人，你不需要消極氣餒，只有你先振作起來，讓法官知道你有信心去面對未來的生活，法官才有信心把孩子交給你。我說你這個案件不可能輸?shù)模驗槟悻F(xiàn)在什么都沒有，所有的權(quán)利都被剝奪了，打官司還能更輸嗎？

我為她點贊的是她敢于拿起法律武器來維權(quán)，很多人沒有這樣的勇氣。我覺得她做這個事情，不僅僅為了自己，也為了身后的性少數(shù)群體，那些可能跟她有類似遭遇的人。

這個案子非常特殊，不管法院怎么判，都會成為我國性少數(shù)群體法律權(quán)益保障歷史的一個重要里程碑。

在我國，同性戀非罪化已經(jīng)實現(xiàn)了。但是讓同性婚姻合法化，還是很難的。一個立法的改變，需要全社會的討論。目前的立法就是少數(shù)服從多數(shù)。那么你要是少數(shù)人，你就有義務(wù)去說服多數(shù)人，即使說服不了，你也要讓多數(shù)人聽到你的呼聲。但我們國家在這一塊是很蒼白的，輿論也好，整個大環(huán)境也好，這個群體大多數(shù)是生活在自己封閉的圈層當(dāng)中。

我們這幾年一直致力于性少數(shù)群體、心智障礙群體的權(quán)利維護(hù)，因此認(rèn)識很多圈中人士。我們碰到過一個案例，一對女同志同居了幾十年，一方身故，留下很多財富，另一方雖然一直照顧伴侶多年，但因為她不是配偶，分文繼承不到，最后這些財產(chǎn)被七大姑八大姨瓜分掉了。她因為這件事受到了巨大的傷害，但她不愿意打官司。

澎湃新聞：你之前有遇到過涉及性少數(shù)群體子女撫養(yǎng)權(quán)的案例嗎？

高明月：其實我們處理最多的，可能一般人都想不到，是兩個人來做意定監(jiān)護(hù)（指具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)）。

比如兩個同性伴侶，為了避免矛盾和爭議，或者一方出了意外另一方?jīng)]有權(quán)利的情況，提前做一個意定監(jiān)護(hù)安排，指定對方作為自己的監(jiān)護(hù)人，這個指定是高于法定監(jiān)護(hù)的，父母（作為法定監(jiān)護(hù)人）也無權(quán)排除意定監(jiān)護(hù)人的權(quán)利。

中國目前做得最極致的案例，是一對法律專業(yè)出身的女同伴侶，她們在生孩子前用了各種方式來保障雙方的權(quán)益，包括房產(chǎn)共有公證、遺囑公證、意定監(jiān)護(hù)公證；等孩子出生后，她們還要辦理新的遺囑公證和委托指定監(jiān)護(hù)公證，雙方均授權(quán)對方為孩子的指定監(jiān)護(hù)人。所有的安排加起來10來份文件，可以說是國內(nèi)性少數(shù)伴侶通過合法方式獲得（基于配偶的）權(quán)益保障的最極致的案例，我為此寫了一篇文章，叫“窮盡一切法律手段，只為更好愛你”。