在國際貿(mào)易及國際金融浩如煙海的交易中，合同中往往會(huì)有“不可抗力”條款，本來這一條款幾乎僅作為固定格式而存在，鮮少有人討論；但今年以來，隨著疫情發(fā)展，“不可抗力”的討論及應(yīng)用此起彼伏，不絕于耳。“不可抗力”一時(shí)成為國際國內(nèi)的貿(mào)易及金融合同中最受關(guān)注的一個(gè)概念、一種手段。

為了及時(shí)厘清業(yè)界對(duì)不可抗力的認(rèn)識(shí)，4月2日，對(duì)全球貿(mào)易活動(dòng)和商界有重大影響力的最大國際商務(wù)組織：國際商會(huì)，它下屬的商法和管理委員會(huì)，向世界各國商會(huì)發(fā)布了指導(dǎo)性文件：《商業(yè)合同中的不可抗力條款一般性考慮》。這是國際商會(huì)自2003年對(duì)該條款修改之后，十七年來的第一次修改。

在國際商會(huì)簡版的最新描述中，不可抗力如此定義：

“不可抗力”指阻止或妨礙一方當(dāng)事人履行合同項(xiàng)下的一項(xiàng)或多項(xiàng)義務(wù)的事件或情況發(fā)生，且受障礙影響的當(dāng)事人證明：

[a]該障礙超出其合理控制范圍；和

[b]該障礙在訂立合同時(shí)無法被合理預(yù)見；同時(shí)

[c]障礙的后果無法被受影響的當(dāng)事人合理避免或克服。

上述定義指出了不可抗力對(duì)合同的影響超出當(dāng)事人的合理可控范圍，無法合理預(yù)見，而且后果無法合理克服，也就是說，這個(gè)定義首先主要強(qiáng)調(diào)了不可抗力本身及其后果的強(qiáng)度以及其不可預(yù)見性。在對(duì)于不可抗力的具體表現(xiàn)形式上，國際商會(huì)列舉了一系列共七種社會(huì)事件：

（i）戰(zhàn)爭（無論是否宣戰(zhàn)），敵對(duì)行動(dòng)，入侵，外敵行動(dòng)，大規(guī)模軍事動(dòng)員；

（ii）內(nèi)戰(zhàn)，暴亂，叛亂和革命，軍事政變或篡權(quán)，暴動(dòng)，恐怖主義行為，破壞或海盜活動(dòng)；（iii）貨幣和貿(mào)易限制，禁運(yùn)，制裁；

（iv）合法或非法的權(quán)力行為，遵守任何法律或政府命令，征收，廠房扣押，征用，國有化；（v）瘟疫，流行病，自然災(zāi)害或極端自然事件；

（vi）爆炸，火災(zāi)，設(shè)備損壞，運(yùn)輸、電信、信息系統(tǒng)或能源的長期崩潰；

（vii）普遍的勞工騷亂，如抵制，罷工和封門，怠工，工廠和場所的占領(lǐng)。

也就是說，上述列舉的影響當(dāng)事人的事件如果超出其控制范圍，簽訂合同時(shí)無法預(yù)見，就可以或應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是不可抗力（也就是符合定義條款中規(guī)定的條件a和b）?？梢钥吹剑谏鲜鰢H商會(huì)羅列的社會(huì)事件中，第五條就是瘟疫（plague）或流行病(epidemic)，這次正在席卷全球的新冠肺炎疫情，正是一場大流行病。對(duì)于絕大多數(shù)商務(wù)合同來說，這場大流行病的影響早已超出合同當(dāng)事人可控制的范圍，而且在之前誰也無法預(yù)見，新冠肺炎疫情迅速蔓延造成的嚴(yán)重后果（停工、停產(chǎn)，交通及港口停擺等），確實(shí)也無法被當(dāng)事人克服。從這個(gè)角度來說，此次疫情確實(shí)可以被眾多的國際國內(nèi)商務(wù)合同適用“不可抗力條款”。

對(duì)合同當(dāng)事人來說，如果能成功援引此次疫情適用不可抗力條款，將有可能部分或全部的被免除履行合同項(xiàng)下的義務(wù)，免除賠償任何損失或任何其他違約救濟(jì)的責(zé)任，也正是由于這樣的有利于一方當(dāng)事人的結(jié)果，使得受到疫情影響無法履行合同的當(dāng)事人在束手無策時(shí)，轉(zhuǎn)而期望適用不可抗力條款來避免責(zé)任。

按國際商會(huì)的要求，在商務(wù)實(shí)務(wù)中，確認(rèn)適用不可抗力條款的當(dāng)事人有通知的義務(wù)，也就是受到不可抗力影響的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知另一方當(dāng)事人，而且責(zé)任的免除將在通知到達(dá)時(shí)才開始生效。舉例來說，比如我國2月份因疫情影響，全國停產(chǎn)停工，造成了我國的外貿(mào)企業(yè)無法及時(shí)生產(chǎn)交貨，此時(shí)，國內(nèi)的企業(yè)應(yīng)該將此種情況及時(shí)通知海外購買方。此外，國際商會(huì)此次對(duì)于不可抗力持續(xù)多長期限后可以取消合同也給出了一個(gè)具體時(shí)間，也就是除非另有約定，雙方當(dāng)事人明確同意，任何一方均可在障礙期限超過120天時(shí)終止合同。

在國際貿(mào)易實(shí)務(wù)中，今年以來隨著各國不同時(shí)間，不同程度的封城、封港、乃至封國，不可抗力逐漸被大量援引和使用。最早期的使用主要來自我國的出口商，由于疫情造成的大范圍停工，在商務(wù)部、民政部、發(fā)改委等部門的支持下，我國的相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)以及貿(mào)促會(huì)系統(tǒng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)等累計(jì)向3000多家企業(yè)出具6000多份不可抗力證書，涉及合同金額近1000億美元，合同主體涵蓋了近150多個(gè)國家和地區(qū)，行業(yè)產(chǎn)業(yè)包括制造業(yè)、能源、建筑、批發(fā)、零售、服務(wù)業(yè)等各方面。其中較為著名的事件包括中國某能源企業(yè)向其法國的LNG供應(yīng)商發(fā)出不可抗力通知，但法國方面隨即表示拒絕接受。

可以說，在全球疫情早期，我國最早遭受疫情沖擊，也最早開始使用不可抗力條款來保護(hù)自身利益。而當(dāng)我國企業(yè)動(dòng)用不可抗力條款來尋求免責(zé)的時(shí)候，海外尚未受到疫情大的沖擊，因而，海外特別是歐美企業(yè)當(dāng)時(shí)對(duì)我國大量發(fā)出的不可抗力通知普遍抱一定的抗拒態(tài)度。而我國企業(yè)則普遍認(rèn)為，“不可抗力”條款的啟用，有利于我方應(yīng)對(duì)疫情引起的合同違約責(zé)任免除。

但接下來的情況幾乎發(fā)生了180度逆轉(zhuǎn)，隨著國內(nèi)疫情的控制，我國企業(yè)開始逐漸復(fù)工復(fù)產(chǎn)，按約履行合同有望，而海外各國疫情發(fā)展逐漸嚴(yán)重，更由于航空公司停航、港口停止處理貨物、海外市場關(guān)閉等現(xiàn)實(shí)原因，海外買家按合同約定履約的可能性越來越小。這樣，海外當(dāng)事方為了避免合同項(xiàng)下的違約賠償及處罰等，開始越來越多地向我國國內(nèi)開具不可抗力證明，發(fā)送不可抗力證書。比如，國際商會(huì)意大利國家委員會(huì)給中國商會(huì)發(fā)函，請中方提供范本，以便意方使用這些范本去給其企業(yè)向中國企業(yè)開具不可抗力證明。

在疫情早期，不可抗力的援引一定程度上減輕了我方企業(yè)的負(fù)擔(dān)，但是看來這類似是我們這邊的一種勝利，之后的逆轉(zhuǎn)，輪到海外給我國的出口商出具不可抗力證明，我國企業(yè)開始被迫承擔(dān)合同不可履行的成本，這好像又是外方的一種勝利。

其實(shí)從總體來看，疫情影響下的互出不可抗力通知，這是一種雙輸?shù)木置?。假設(shè)疫情長時(shí)間得不到有效控制，各國企業(yè)到處出具不可抗力證明，試圖避免不履行合同的責(zé)任，不可抗力的過度適用與援引，必將對(duì)國際貿(mào)易規(guī)則造成傷害。

為避免國內(nèi)出現(xiàn)類似上述國際交易中大家都拿不可抗力進(jìn)行甩鍋的亂像，近日，在最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》提出的十條具體措施中，特別針對(duì)國內(nèi)適用不可抗力規(guī)則也作出了說明。

意見中規(guī)定，各方應(yīng)當(dāng)依法準(zhǔn)確適用不可抗力規(guī)則。人民法院審理涉疫情民事案件，要準(zhǔn)確適用不可抗力的具體規(guī)定，嚴(yán)格把握適用條件。對(duì)于受疫情或者疫情防控措施直接影響而產(chǎn)生的民事糾紛，符合不可抗力法定要件的，適用《中華人民共和國民法總則》第一百八十條、《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條等規(guī)定妥善處理；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。當(dāng)事人主張適用不可抗力部分或者全部免責(zé)的，應(yīng)當(dāng)就不可抗力直接導(dǎo)致民事義務(wù)部分或者全部不能履行的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

最高法的不可抗力的法律適用意見，提供了規(guī)則指引，也更是為了防止不可抗力的濫用。在意見中可以看到，最高法堅(jiān)持鼓勵(lì)交易原則，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人約定優(yōu)先，嚴(yán)格法律適用條件，并且明確舉證責(zé)任規(guī)則，通過意見，最高法規(guī)范當(dāng)前國內(nèi)市場的公平交易，防范不當(dāng)使用不可抗力的原則意圖明顯，有利于維護(hù)我國國內(nèi)在疫情影響特殊時(shí)期的經(jīng)濟(jì)社會(huì)有序發(fā)展。

當(dāng)然，正當(dāng)?shù)牟豢煽沽l款適用還是應(yīng)該給予支持，受疫情影響的企業(yè)可按以下步驟合理處置：

一、檢查是否相關(guān)合同中設(shè)置了不可抗力條款；

二、如有約定，判斷疫情是否屬不可抗力事件；

三、及時(shí)取得不可抗力證明，發(fā)出通知，減少損失；

四、若無相關(guān)條款，可利用法律的默示地位來處理。

從法律的角度，我國法律及普通法對(duì)不可抗力的默示有著較大的不同，企業(yè)也應(yīng)該給予足夠的重視。按我國《合同法》第117、118條，不可抗力有法律默示的地位；但在國際上，由于商務(wù)合同較多使用英國、美國、新加坡等普通法國家和地區(qū)的法律，普通法中沒有不可抗力的默示表示，類似的僅有合同受阻的原則，但在普通法強(qiáng)調(diào)契約精神下，合同受阻一般只有在比較極端情況才能成立，因而，有著國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的我國企業(yè)，在未來修訂合同時(shí)，保證有一條明示的、內(nèi)容全面的不可抗力條文就格外重要了。

澳洲土著發(fā)明過一種武器，形狀類似飛鏢，扔出去可以打擊獵物，它最大的特點(diǎn)是飛出去繞一大圈以后，因?yàn)樾D(zhuǎn)的原因又可以飛回來，故此名為“飛去來”。使用“飛去來”也有危險(xiǎn)，這種武器打擊獵物后飛回來時(shí)，一不注意也會(huì)傷到使用者自己。這次疫情下，國際貿(mào)易中企業(yè)普遍關(guān)注及使用“不可抗力”條款的情況，像極了使用“飛去來”的處境。

不可抗力本來是一條隱藏在合同中幾乎不會(huì)被注意到的合同條款，即使存在，交易的各方可能更把它看作一條輕易不會(huì)用到，更不會(huì)被大范圍相互用到的條款。這次疫情的大蔓延，卻使得這條條款突顯出其重要性。適當(dāng)?shù)厥褂貌豢煽沽l款，可以合理地分?jǐn)偨灰撞荒苈男械某杀荆瑴p少主要履行方的損失，體現(xiàn)了在極端情況下交易各方風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的公平性，有利于交易各方榮辱與共，共克時(shí)艱。不可預(yù)見的疫情，已經(jīng)給國際國內(nèi)的貿(mào)易及交易易造成了不可估量的損失，在此情形下，各方應(yīng)盡量消弭分歧，友好協(xié)商，合理分擔(dān)責(zé)任與成本，為未來的繼續(xù)合作留下空間。

（作者薛鍵為某外資法人銀行總行部門總經(jīng)理）