近幾年，性侵未成年人案件層出不窮，據(jù)最高人民檢察院、公安部聯(lián)合召開的新聞發(fā)布會介紹，僅2018年1月至2019年10月各地檢察院共起訴性侵害未成年人犯罪3.25萬人，數(shù)據(jù)令人咋舌。

最近除了“高管性侵養(yǎng)女”案，還有一起“13歲女孩4歲起遭生父性侵9年”案引發(fā)熱議，輿論認(rèn)為法院對這名生父李某的刑罰過輕，偏離了合理期待，傷害了公眾樸素的法感情。據(jù)報道，13歲的女孩小瑩（化名）在2018年父母離異后，一直跟著父親李某生活。2019年，小瑩報案稱從2010年也就是4歲起，李某在安徽老家和蘇州市吳中區(qū)的工作單位宿舍內(nèi)，多次采用隱私部位接觸的方式對其實施強(qiáng)奸。最終，法院判決李某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑五年六個月。

這個量刑合理嗎？輿論的呼聲能夠在一定程度上反饋刑罰是否達(dá)到預(yù)期，但不能超越刑法的罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則，李某的獲刑是否畸輕應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地從立法和司法兩個維度去衡量。

立法上，強(qiáng)奸罪是毋庸置疑的重罪：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。另有五種加重情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從強(qiáng)奸罪的法定刑設(shè)置來說，最高刑可達(dá)死刑足以懲處情節(jié)極其惡劣的強(qiáng)奸罪罪犯，亦有由輕至重的量刑梯度與罪行相適應(yīng)，難以得出罪刑失衡的結(jié)論。故關(guān)鍵還在于在具體個案的審判中，司法者對強(qiáng)奸罪條文的理解與適用。

就本案而言，從報道中可獲知的信息是，法院審理查明李某對未滿十四周歲歲的小瑩以性器官接觸的方式實施奸淫，構(gòu)成奸淫幼女型的強(qiáng)奸罪，但就李某是否如小瑩控告的多次實施奸淫，看不出該節(jié)事實的認(rèn)定和法律的適用。

依據(jù)我國刑法第236條第2款的規(guī)定，奸淫幼女的應(yīng)從重處罰。另《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）將“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員實施強(qiáng)奸犯罪的”作為從重處罰中更要依法從嚴(yán)懲處的情形。加之最高人民法院于2017年發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》進(jìn)一步明確，奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。因此，如果僅查明確定李某奸淫小瑩一次，五年六個月的刑期已體現(xiàn)一定程度的從重處罰，可能未做到“更要依法從嚴(yán)懲處”，但難言畸輕。

問題在于，如果法院已確定李某利用扶養(yǎng)關(guān)系長期多次奸淫小瑩，是否屬于刑法第236條第3款中“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的”情形，應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑？應(yīng)如何認(rèn)定“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”？

“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”為強(qiáng)奸罪的五種加重情形的第（一）項，其余分別為：“（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的”。其中，第（二）至（四）項為列舉式規(guī)定，第（五）項采用列舉式和抽象式相結(jié)合的方法，雖為兜底條款，但可對比與“致使被害人重傷、死亡”的相當(dāng)性去認(rèn)定何為“其他嚴(yán)重后果”，如司法實務(wù)普遍認(rèn)可包括造成被害人自殺、自殘、精神失常等。唯有第（一）項為抽象式規(guī)定，這種語義上的模糊是否有違罪刑法定原則所要求的明確性？

北京大學(xué)的陳興良教授考察我國刑法明確性的立法模式時，認(rèn)為情節(jié)犯中的情節(jié)類似于客觀處罰條件，“我國刑法把本應(yīng)由司法機(jī)關(guān)具體裁量的罪量要素加以框架性規(guī)定，然后再由司法機(jī)關(guān)加以解釋，這一立法模式并不違反刑法的明確性”。情節(jié)加重犯同理，但在未有司法解釋對何為“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”進(jìn)行界定的情況下，則須借由法律解釋方法加以理解，由司法機(jī)關(guān)具體裁量。

回溯1979年刑法，強(qiáng)奸罪的加重情形為“情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的”，分別是情節(jié)加重與結(jié)果加重。其后，1984年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》將“情節(jié)特別嚴(yán)重”一般性地列舉為六種情形：“1.強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女手段殘酷的；2.強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人或者多次的；3.輪奸婦女尤其是輪奸幼女的首要分子；4.因強(qiáng)奸婦女或者奸淫幼女引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴(yán)重后果的；5.在公共場所劫持并強(qiáng)奸婦女的；6.多次利用淫穢物品、跳黑燈舞等手段引誘女青年，進(jìn)行強(qiáng)奸，在社會上造成很壞影響，極大危害的?！睂Ρ瓤砂l(fā)現(xiàn)，其中強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人、輪奸和在公共場所強(qiáng)奸這三種加重情節(jié)已被現(xiàn)行刑法吸收，引起被害人自殺、精神失常以及其他嚴(yán)重后果則可以歸入前述第（五）項的“其他嚴(yán)重后果”。

那么，能否理解為“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女手段殘酷、多次的”隨該司法文件的廢止從加重情節(jié)中被刪除了？答案應(yīng)該是否定的?！皬?qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”這一項在現(xiàn)行刑法中實際起到了兜底作用，未被第（二）項至第（四）項明確列舉的加重情節(jié)都應(yīng)囊括在內(nèi)。前述解答雖因現(xiàn)行刑法的頒布而廢止，但立法精神并未改變，相反地，因平權(quán)意識的覺醒，我國在立法和司法上都更為保護(hù)個人的性自主權(quán)和從嚴(yán)懲處性侵犯罪。因此，解答中曾列舉的強(qiáng)奸婦女、奸淫手段殘酷、多次的情形，應(yīng)繼續(xù)被認(rèn)定為“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”。

更為實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是，能夠認(rèn)定為“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”的情節(jié)，應(yīng)與同款第（二）項至第（四）項所列舉情形的危害程度相當(dāng)，這是體系解釋的要求。如何判斷相當(dāng)性，最高人民法院第980號指導(dǎo)案例談朝貴強(qiáng)奸案，曾就如何界定“共同家庭生活關(guān)系”以及與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人多次奸淫幼女致其懷孕，是否屬于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”問題進(jìn)行研判，提出：“一般而言，對于奸淫幼女致其懷孕的情況，如果同時還具有《性侵意見》第二十五條所列的其他‘更要依法從嚴(yán)懲處’的某一項或者某幾項情形，可以考慮認(rèn)定為屬‘情節(jié)惡劣’，予以加重處罰?！?該裁判理由對《性侵意見》的參考具有一定的可行性和合理性。

依據(jù)《性侵意見》第二十五條的規(guī)定：“針對未成年人實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：（1）對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（2）進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（3）采取暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制手段實施奸淫幼女、猥褻兒童犯罪的；（4）對不滿十二周歲的兒童、農(nóng)村留守兒童、嚴(yán)重殘疾或者精神智力發(fā)育遲滯的未成年人，實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（5）猥褻多名未成年人，或者多次實施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的；（6）造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；（7）有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的?！边@些情形與普通的性侵未成年人案件相比，或者對被害人個人身心傷害極大，或者更加隱蔽與難以揭發(fā)，或者嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會倫理道德底線與沖擊社會、校園安全感，從嚴(yán)懲處很有必要。

當(dāng)然，從嚴(yán)懲處不能僅以是否同時具有某幾項情形作為簡單的評判標(biāo)準(zhǔn)，也不能因僅具有一項情形排除認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”的可能。如進(jìn)入未成年人住所、學(xué)生集體宿舍實施強(qiáng)奸犯罪的或多次實施強(qiáng)奸犯罪的，作為“情節(jié)惡劣”處理不失合理，對比入戶搶劫、多次搶劫同樣也是搶劫罪的情節(jié)加重犯。在具體個案中，可參考以上列舉情形，結(jié)合犯罪主體、犯罪場所、犯罪手段、犯罪對象、犯罪次數(shù)等諸多因素，遵循常情常理加以判斷，保證罪刑相適應(yīng)。

如與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員，利用優(yōu)勢地位使幼女不知反抗或不敢反抗，多次實施奸淫幼女的，嚴(yán)重破壞家庭安寧和違背社會倫理，且奸淫次數(shù)往往遠(yuǎn)超過多次所要求的三次以上，持續(xù)時間可能長達(dá)數(shù)年，對幼女造成極大的身心創(chuàng)傷，同時符合兩種“更要依法從嚴(yán)懲處”的情形，應(yīng)認(rèn)定為屬“奸淫幼女情節(jié)惡劣”。實務(wù)中也能夠檢索到不少案例支持這一觀點，如2017年貴州省望謨縣的哈廷鋒強(qiáng)奸案與2018年南寧市的龐承興強(qiáng)奸案，人民法院均以“被告人作為被害人的養(yǎng)父，利用被害人年幼無知、內(nèi)心恐懼，長期對其實施性侵，只是被害人身心嚴(yán)重受創(chuàng)，犯罪情節(jié)惡劣”為由加重處罰，分別判處有期徒刑十年和十五年。

回到本案，如前所述，若法院已確定李某利用扶養(yǎng)關(guān)系長期多次奸淫小瑩，應(yīng)屬于刑法第236條第3款中“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的”情形。且李某為小瑩的生父，不僅是有共同家庭生活關(guān)系，而是具有撫養(yǎng)義務(wù)的至親，自女兒四歲起開始實施奸淫，加之其在案發(fā)后直至庭審都否認(rèn)罪行、拒絕認(rèn)罪悔過，在情節(jié)加重對應(yīng)的量刑中，更應(yīng)選擇較重的刑種或刑期，以示嚴(yán)懲。如此的話，五年六個月的刑期明顯失當(dāng)。

今日的你我，或許為性侵犯罪數(shù)據(jù)之龐大和個案的惡劣情節(jié)感到憤怒和痛苦，借由這些真實案件，我們看到了世界的背面。“世界的背面”的提法，來自臺灣作家林奕含生前所著《房思琪的初戀樂園》，這是一本由她的親身經(jīng)歷改編的小說，講述主角房思琪自少女時代開始遭遇補(bǔ)習(xí)老師長期性侵的故事。她借書中角色伊紋言：“看到你的書的人多么幸運(yùn)，他們不用接觸，就可以看到世界的背面?！?而看到世界的背面，該如何作為？她又說：“忍耐不是美德，把忍耐當(dāng)成美德是這個偽善世界維持它扭曲的秩序的方式，生氣才是美德?！?/p>

推及到刑法，對性侵者“生氣”就是適當(dāng)?shù)男塘P，“忍耐”則是放縱或過輕的懲處。只有立法與司法以與罪行相當(dāng)?shù)男塘P表達(dá)對性侵者的“生氣”，才能夠維持倫理社會與法治社會的正常秩序。

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作者江雅雯，系福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。