近日，多家媒體報(bào)道了鮑某某涉嫌性侵未成年少女李某案，因?yàn)榘讣袃扇说奶厥怅P(guān)系和不忍卒讀的侵害細(xì)節(jié)，很多朋友都感覺到前所未有的惡心和憤怒。一時(shí)間，一度立案又撤案的煙臺(tái)警方處于被口誅筆伐的風(fēng)口浪尖，不合時(shí)宜地以犯罪嫌疑人視角發(fā)表文章的財(cái)新網(wǎng)也迅速撤稿并道歉。

然而不可否認(rèn)的是，不管你信不信，羅生門又一次上演。截至目前，當(dāng)事雙方互相指責(zé)，對(duì)事件的細(xì)節(jié)有不同描述。此時(shí)，連最早報(bào)道此案的《南風(fēng)窗》也保守起來，在文章中說“塵埃尚未落定?？傮w上看，這是個(gè)超乎想象的事件，不僅在于事情的復(fù)雜性，還在于那常人無法理解、也很難獲得諒解的特殊關(guān)系”。

案件還在偵辦過程中，最高檢和公安部也派出了督查組前往山東，大家且拭目以待。我的同事已經(jīng)就強(qiáng)奸罪的性行為同意發(fā)表了觀點(diǎn)，這是涉及真實(shí)性和法律適用的問題。而我，作為程序法學(xué)者，想借此案談兩個(gè)正當(dāng)性問題：一是警惕我們認(rèn)識(shí)過程中的偏見；二是能不能允許“壞人”辯解。畢竟，個(gè)案的司法正義，不僅來自于對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的適用，也來自程序正當(dāng)和對(duì)當(dāng)事人各方權(quán)利的充分保障。

人們對(duì)于真相的認(rèn)識(shí)，從蛛絲馬跡到浮出水面，是一個(gè)從已知到未知的過程。比如我們看到這樣的場(chǎng)景：一個(gè)孩子滿臉是血，嚎啕大哭，另一個(gè)孩子手上是血，驚慌失措。我們并不會(huì)立即認(rèn)定他們之間發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)和打斗，我們可能會(huì)溫和的分開他們，進(jìn)行細(xì)致的詢問；我們還會(huì)去尋求那些可能知道內(nèi)情的小朋友的幫助；或者會(huì)仔細(xì)觀察他們玩耍的環(huán)境是否本身存在危險(xiǎn)；當(dāng)然如果有條件，我們還會(huì)調(diào)監(jiān)控。人會(huì)說謊，物證不會(huì)說謊，監(jiān)控會(huì)有實(shí)錘。所以，我們會(huì)心存疑慮，但小心求證。

警察辦案也是一樣，在實(shí)踐中，他們不可能像柯南那樣靈光乍現(xiàn)。面對(duì)的大多數(shù)案件，最初只能呈現(xiàn)部分碎片，比如被害人的陳述，比如現(xiàn)場(chǎng)的痕跡物證，甚至還有各執(zhí)一詞、相互矛盾的證人證言。一開始，也許知道案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)，并不了解案件發(fā)生原因、經(jīng)過，何人所為更是籠罩在迷霧之中。警察通過分析，提出潛在可能性的假設(shè)，并通過使用一些偵查措施進(jìn)行核實(shí)和驗(yàn)證，最終才能形成完整的案件事實(shí)。在這個(gè)過程中，必須警惕：要不斷核對(duì)，不斷重啟。因?yàn)橐婚_始的假設(shè)，未必是對(duì)的。真相當(dāng)然只有一個(gè)，但是哪一個(gè)呢？

所以我在講偵查學(xué)課程的時(shí)候，總是跟學(xué)生說：將來做了警察，千萬(wàn)不要覺得自己的判斷一定是對(duì)的。訴訟法經(jīng)常會(huì)引用洞穴幻象理論，這是英國(guó)哲學(xué)家培根提出的阻礙人們正確認(rèn)識(shí)客觀世界的幻象之一，是指人們常常在把自己想象出來的理論和觀點(diǎn)到處亂套，他們不是讓理論和觀點(diǎn)符合客觀的事物，而是強(qiáng)行使客觀的事物符合他們的理論；或者說，他們只愿意看到那些符合其理論和觀點(diǎn)的客觀事物，而無視那些不符合的事物。

如果警察陷入洞穴幻象會(huì)怎么樣呢？他們會(huì)駁斥嫌疑人的辯解是不老實(shí)、是狡辯，對(duì)那些能夠證明他無罪、罪輕的證據(jù)視而不見；或者批評(píng)報(bào)案人別有用心，自行腦補(bǔ)一個(gè)“有意義”的敘事。再嚴(yán)重一點(diǎn)，就會(huì)走向刑訊逼供和冤假錯(cuò)案。所以，你以為那些冤假錯(cuò)案都是源自司法不公么？并不，有一些恰恰來自最真誠(chéng)的自以為是誤入的認(rèn)識(shí)歧路。

如果警察或者那些認(rèn)定事實(shí)的人排除了當(dāng)事人的參與和辯解，壟斷了對(duì)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)權(quán)，并宣稱其發(fā)現(xiàn)的就是客觀事實(shí)——哈耶克說過一句話：使一個(gè)國(guó)家變成人間地獄的東西，恰恰是人們?cè)噲D將其變成天堂——用在某些冤假錯(cuò)案里，真是一言成讖。

所以，我們會(huì)看到，新聞媒體和公眾在不了解全部事實(shí)的情況下，匆匆忙忙得出結(jié)論——我并不是指上述鮑某某一案，這個(gè)案件的爭(zhēng)議不在于事實(shí)而在于法律適用——而這樣的結(jié)論可能存在偏見，與事實(shí)并不吻合。公眾的反應(yīng)，夾雜著個(gè)人情感和好惡，激烈、直抒胸臆，一旦有片面的認(rèn)識(shí)，非但不能監(jiān)督司法，反而招至司法的抵觸。但考慮到我國(guó)之國(guó)情，要求輿論克制，似乎也不合時(shí)宜。別忘了，有些案件的反轉(zhuǎn)還歸功于網(wǎng)絡(luò)矢志不渝的挖掘。

我們可以理解媒體和公眾的情緒，但作為事實(shí)的發(fā)現(xiàn)者，作為專業(yè)人士，必須認(rèn)識(shí)到認(rèn)識(shí)過程的特點(diǎn)，無論是在立案環(huán)節(jié)，還是偵查過程中，不能懷有偏見，不要先入為主。畢竟，案件還是會(huì)回到事實(shí)上來，我們終究需要通過假設(shè)、演繹、驗(yàn)證來完成對(duì)法律事實(shí)的描述，進(jìn)而適用法律。

那么，能不能允許“壞人”自我辯解？按照前文的邏輯，壞人自我辯解應(yīng)該是允許的，因?yàn)閺恼J(rèn)識(shí)過程的特點(diǎn)來說，他的辯解，更有利于我們認(rèn)清事實(shí)真相。如果他一發(fā)聲，就斥之為謊言，我們已然陷入洞穴幻象。

那么，為壞人辯護(hù)呢？一個(gè)律師為強(qiáng)奸案中的被告人辯護(hù)，該當(dāng)如何呢？

寫到這里，我想起電影《費(fèi)城故事》里的一個(gè)情節(jié)。這是一個(gè)艾滋病患向就業(yè)歧視宣戰(zhàn)的案例。安德魯因?yàn)榛加邪滩”宦蓭熓聞?wù)所解雇，為討回公道他訴諸法律。他的前任雇主，堅(jiān)決否認(rèn)解雇原因是他的疾病。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下。在法庭上，被告派出最得力的律師開始對(duì)安進(jìn)行交叉詢問，她的意圖就是攻擊安德魯?shù)目尚哦取?/p>

被告律師：“你去過種馬電影院?jiǎn)?？?/span>

安遲疑了片刻，回答：“去過兩三次?！?/span>

被告律師：“那里放映什么電影?”

安：“同性戀電影?！?/span>

被告律師：“同性色情電影?”

安：“是的?！?/span>

被告律師：“有人在電影院中做愛嗎?你在那里做過嗎?”

陪審席和旁聽席氣氛凝固了。

安：“是的。一次?！彼麙暝?，眼神憔悴而絕望。

被告律師：“你知道艾滋病嗎?可由同性性行為傳染？”

安：“知道?！?/span>

此時(shí)，安臉色蒼白，明顯不支。

被告律師：“你在事務(wù)所工作的時(shí)候盡量不讓人發(fā)現(xiàn)你是同性戀，對(duì)嗎?”

安：“不對(duì)，我沒有欺騙過誰(shuí)?！?/span>

被告律師：“做為同性戀者不是經(jīng)常被迫隱藏性向嗎？你一生都扮演一個(gè)不是你的人，你熟悉隱瞞事實(shí)的伎倆?！甭蓭煹膯栐掃瓦捅迫?。

原告律師：“法官大人，我反對(duì)?！?/span>

被告律師：“我收回剛才的話?！?/span>

被告律師：“當(dāng)你在影院跟別人做愛時(shí)，你是否與米格同居？”

安痛苦地回答：“是的?！?/span>

被告律師：“所以你可能傳染給他?！?/span>

安沉默片刻：“米格沒有被傳染?！?/span>

被告律師：“你沒回答我。你可能當(dāng)時(shí)傳染給米格，對(duì)嗎?”

安：“可能?！?/span>

被告律師目的已經(jīng)達(dá)到：“我沒有問題了?！?/span>

她在攻擊安德魯?shù)目煽啃陨险剂松巷L(fēng)。

但她回到座位，臉色鐵青地對(duì)同事說：“我恨這個(gè)案件！”

她恨這個(gè)案件，但是她一旦代理，就不得不精準(zhǔn)打擊。有的律師在挑選客戶時(shí)幾乎不在乎道德原因。林肯一直說他做律師是商業(yè)而不是職業(yè)，所以他對(duì)代理奴隸主或者代理奴隸無所謂，在他開始大聲疾呼奴隸制的黑暗之后，還代理過一位奴隸主試圖恢復(fù)他對(duì)逃亡奴隸的人身所有權(quán)。

馬丁·厄德曼曾是紐約市最優(yōu)秀的律師。但他的當(dāng)事人不是黑社會(huì)老大、貪污犯，就是殺人越貨的惡棍。25年間，他為無數(shù)罪犯辯護(hù)，他讓這些罪犯在監(jiān)獄里少待了成百上千年，而在此之后，他們又繼續(xù)無惡不作。想到自己曾親自插手這些壞人的訟事，他深感無奈與無聊：“我與正義無關(guān)，正義甚至不是天平的一部分。如果你說我對(duì)自己的所作所為沒有道德反應(yīng)，那你說對(duì)了?！?/p>

為辛普森案立下汗馬功勞的艾倫·德肖微茨，他代理的案件有一半是名聲不好的當(dāng)事人，有一半是免費(fèi)為窮人提供的法律協(xié)助。他說：“我挑選受理的案子，不考慮被告是否真有罪的問題，不看我本人對(duì)他個(gè)人印象好壞，也不考慮案子勝訴把握大?！贬槍?duì)公眾對(duì)其為犯有惡劣罪行當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)的不理解時(shí)，德肖維茨說道：“我們選擇為某個(gè)人辯護(hù)，并不代表我們同情這些殺人犯、強(qiáng)奸犯、搶劫犯或者團(tuán)伙犯罪……如果說一個(gè)殺人犯應(yīng)當(dāng)處死，那么就必須經(jīng)過合法公正的程序剝奪其生命。非經(jīng)合法程序而剝奪了一個(gè)該死的殺人犯的生命絕對(duì)是不公正的，同時(shí)也是非常危險(xiǎn)的，因?yàn)檫@將會(huì)導(dǎo)致司法的濫權(quán)和不可估量的無辜被告人受害?！彼€說：“即使我了解到有一天我為之辯護(hù)的委托人可能會(huì)再次出去殺人，我也不打算對(duì)幫助這些殺人犯開脫罪責(zé)表示歉意，或感到內(nèi)疚。我知道我會(huì)為受害者感到難過，但我希望我不會(huì)為自己的所作所為后悔，就像一個(gè)醫(yī)生治好一個(gè)病人，這個(gè)人后來殺了一個(gè)無辜的人是一個(gè)道理?！彼f的言之鑿鑿，不過，在我看來，這位一邊堅(jiān)持著“惡魔也應(yīng)該有獲得律師辯護(hù)的權(quán)利”，一邊抨擊其他民事律師代理煙草公司，用法律手段擊敗那些因吸煙罹患肺癌的原告，是不是有點(diǎn)雙標(biāo)呢？

律師可以拒絕代理，但沒有臨陣反戈的權(quán)利。哪怕是基于正義的背叛行為，也不值得贊賞。某個(gè)詐騙案開審之際，被告人的律師竟然在法庭上為被告人做“罪重辯護(hù)”，令法庭一片嘩然。律師說：“我認(rèn)為被告的行為比詐騙還要嚴(yán)重，應(yīng)該是屬于合同詐騙或者是非法集資行為?！碑?dāng)事人當(dāng)庭指著律師問：“你是不是嫌我判得太輕了？”這種表現(xiàn)可能是嫉惡如仇，但卻真正傷害了律師對(duì)于法治的終極價(jià)值。

所以，即使律師恨這樣的案件，但只要接手了，就必須以客戶的利益為重。不管證人多么痛苦，問題多么不堪，律師都必須進(jìn)行下去。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官沃倫·伯格也持近似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，辯護(hù)人的作用，尤其是在對(duì)抗制中被告人的辯護(hù)人的作用，是用盡所有可以利用的法律武器對(duì)案件的真相進(jìn)行檢測(cè)。他說，一個(gè)名聲不好的被害人的證詞與他的可信度是相關(guān)的。通過破壞他的名譽(yù)使得人們對(duì)這個(gè)人的“可信度”進(jìn)行質(zhì)疑是合理的，即使律師知道他說的是真話。

因此律師可以使用專業(yè)技能想方設(shè)法使得被詢問者看上去像在撒謊。比如，向他詢問若干年前發(fā)生的一件事時(shí)，律師會(huì)問:“那是在幾月份？那么，什么時(shí)候？啊，你不能確定？那么，你是說，你不記得了?”這樣一連串的問題背后的陰謀是，律師能讓被害人說“我不記得”的次數(shù)越多，挫敗他的效果越好。

事實(shí)上，最為難堪的情況出現(xiàn)在強(qiáng)奸案件對(duì)被害人的詢問中，在強(qiáng)奸案件中對(duì)被害人造成的傷害要比其他案件中更為嚴(yán)重，以至于有的律師為了避免對(duì)強(qiáng)奸案件的受害人進(jìn)行詢問，選擇不代理強(qiáng)奸案件。在強(qiáng)奸案件中對(duì)被害人使用的那些問題大多是令人痛苦的。比如說，是她想要做愛，這一辯護(hù)尤其殘酷；癡迷，被害人喜歡被告很久了，引誘他和她約會(huì)；欲望，女人有時(shí)候不能控制自己的欲望；或者是迷惑，女人可能對(duì)性感到迷惑，以至于他們不能搞清楚自己做了什么……被害人面對(duì)這樣的質(zhì)問，往往都會(huì)瀕臨崩潰。尤其是那些年幼的被害人。

有鑒于此，許多國(guó)家和地區(qū)在立法上禁止對(duì)強(qiáng)奸罪被害人某些問題的詢問, 如德國(guó)法律規(guī)定，只有在不可避免的情況下才能對(duì)損害證人名譽(yù)或證人親屬名譽(yù)的事項(xiàng)進(jìn)行詢問，法院應(yīng)該制止不適當(dāng)?shù)陌l(fā)問。日本法規(guī)定，詢問被害人不得有涉及損害被害人名譽(yù)的以及威嚇性或侮辱性的詢問。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律規(guī)定, 對(duì)于強(qiáng)奸罪被害人, 除非經(jīng)法官或檢察官認(rèn)為必要，不得提出有關(guān)被害人與被告人以外的人的性經(jīng)驗(yàn)證據(jù)?；诒１缓θ俗饑?yán)的重大利益考慮，美國(guó)在上世紀(jì)70年代確立了強(qiáng)奸盾牌條款，排除了被害人的品格證據(jù)以及先前性行為的證據(jù)，因此這些內(nèi)容也不在詢問范圍內(nèi)。這些法律規(guī)定都是為了防止形成對(duì)強(qiáng)奸案被害人的偏見。

可以想象，未來此案也會(huì)有辯護(hù)人，他/她一旦代理，理應(yīng)捍衛(wèi)當(dāng)事人的權(quán)利。我理想中的這位律師不僅具有辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，更重要的是理想的品格。他/她需要一個(gè)堅(jiān)強(qiáng)的道德內(nèi)核，因?yàn)樵诖税傅霓q護(hù)中，道德是如此模糊，而規(guī)避道德的誘惑如深淵一般。他/她需要極大的謹(jǐn)慎和勇氣，才能既忠于當(dāng)事人的委托，又遵守內(nèi)心良知的指引。

人的所思所見，勢(shì)必會(huì)影響自身的判斷。偏見無處不在，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有偏見，對(duì)強(qiáng)奸案受害人也有偏見，很多人認(rèn)為自己看到了事實(shí)全部，其實(shí)是他們自覺過濾掉那些與自己判斷和價(jià)值觀不吻合的其他事實(shí)。不僅僅他們，寫文章的我，也是一樣。

永遠(yuǎn)要對(duì)自己的偏見、偽善保持警惕，因此要去傾聽對(duì)立觀點(diǎn)，也許分裂，也許不適，然而必須。

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作者陳碧，系中國(guó)政法大學(xué)副教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。