女子吳某與余某確定同性伴侶關(guān)系多年，赴美登記結(jié)婚并接受胚胎移植后兩人分別分娩一子一女。2019年11月，兩人因關(guān)系破裂引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛，吳某將余某訴至浙江省舟山市定海區(qū)人民法院，希望獲取孩子的撫養(yǎng)權(quán)。4月1日，該法院已立案受理。

紅星新聞就此案的法律問題采訪了京衡律師上海事務(wù)所余超律師和北京大學(xué)公共衛(wèi)生學(xué)院劉繼同教授。

法院

已受理 正在審理中

吳某告訴紅星新聞，她與余某2016年赴美國洛杉磯登記結(jié)婚并接受胚胎移植，當(dāng)時兩人都有取卵培育，吳某的卵子胚胎培育沒有成功，“我們都懷上了寶寶，兩個寶寶的受精卵都是余某提供的?！?017年，兩人在美國分別分娩一子一女（孩子均系美國國籍），美國醫(yī)院出具的出生證明顯示，余某是5月出生的男孩的母親，吳某是6月出生的女孩的母親。

孩子出生后，兩人攜孩子回國共同生活。吳某稱，2019年11月兩人關(guān)系破裂后，她沒有再見到兩個孩子。她認(rèn)為自己系女孩的生母，希望能獲得女孩的撫養(yǎng)權(quán)，男孩雖與自己沒有血緣上的關(guān)聯(lián)，但在“精神”層面，“兩個孩子沒有什么差別，都是我的孩子”，希望法院判定像普通離婚夫婦一樣，無論是否擁有撫養(yǎng)權(quán)也可以定時探望孩子。

余某則表示不方便接受記者的采訪。

吳某的代理律師高明月認(rèn)為，雖然這起撫養(yǎng)權(quán)糾紛案的當(dāng)事雙方是同性伴侶，且同性婚姻在中國尚未合法化，但希望法院不能脫離未成年子女的生活現(xiàn)狀以及監(jiān)護(hù)（撫養(yǎng)、教育、保護(hù)）需求，以確保最大化保護(hù)子女的合法權(quán)益，同時也希望有關(guān)法律人士能對此案進(jìn)行討論。

根據(jù)吳某提供的一份舟山市定海區(qū)人民法院受理案件通知書顯示，吳某訴余某撫養(yǎng)糾紛一案，該法院已于4月1日立案受理。紅星新聞從該法院處獲悉，案件目前正在審理之中。

吳某提供的法院通知書

律師

我國法律對此缺乏相關(guān)規(guī)定

京衡律師上海事務(wù)所余超律師認(rèn)為，我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確規(guī)定嚴(yán)格禁止代孕，借助國外合法代孕技術(shù)生育的孩子，其撫養(yǎng)權(quán)歸屬、婚生子認(rèn)定等，我國法律對此缺乏相關(guān)規(guī)定。但是，不論是婚生子女還是非婚生子女，都享有同等權(quán)利。

關(guān)于該案中同性伴侶子女的撫養(yǎng)權(quán)劃分的問題。余超律師認(rèn)為，司法實(shí)踐中，法院一般根據(jù)“分娩說”來確定母子關(guān)系,”即“分娩者為母”，這種確認(rèn)原則不僅符合我國傳統(tǒng)的倫理及價值觀念,而且也與我國目前對代孕行為的禁止立場相一致。因此, 吳某應(yīng)該算是女孩法律意義上的母親，其對女孩主張撫養(yǎng)權(quán)很可能會得到法院的支持。當(dāng)然，法院在確定撫養(yǎng)權(quán)時還會考慮未成年人的利益最大化原則，也就是說女孩由誰撫養(yǎng)更有利于女孩的成長。

但余超律師也認(rèn)為，由于余某和吳某之間不具有合法的婚姻關(guān)系，同性同居關(guān)系亦不被我國法律認(rèn)可，男孩與吳某亦沒有血緣關(guān)系，男孩既不是吳某的婚生子女，亦不是非婚生子女，吳某對男孩主張?zhí)揭暀?quán)沒有法律依據(jù)，若想探視，只能與余某協(xié)商，并取得余某同意。

專家

首先應(yīng)解決法律適用性問題

北京大學(xué)公共衛(wèi)生學(xué)院劉繼同教授認(rèn)為，目前我國發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類精子庫管理辦法》均是針對開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的管理辦法，對中國公民是否能到國外通過輔助生殖技術(shù)生育目前沒有法律規(guī)定。吳某和余某在國外登記結(jié)婚，兩個孩子都屬于美國國籍，但又在國內(nèi)居住生活，參照我國在2010年通過的《涉外民事法律關(guān)系適用法》，這個案例中吳某和余某均不屬于涉外民事法律關(guān)系適用的對象，關(guān)于兩個外國國籍的孩子的撫養(yǎng)權(quán)糾紛，首先應(yīng)解決法律適用性問題。

劉繼同教授認(rèn)為，吳某和余某在美國洛杉磯登記結(jié)婚，在美國洛杉磯同性婚姻合法的情況下，依照美國法律，兩人還處于婚姻存續(xù)期間，兩個孩子均為夫妻共有?！半m然我國法律不認(rèn)可同性婚姻，但他們作為自然人都是獨(dú)立的民事行為主體，同性伴侶的原理和國內(nèi)普通男女婚姻是一致的?！彼J(rèn)為，依照我國現(xiàn)有的婚姻法的原則，孩子的撫養(yǎng)權(quán)為夫妻共有，不管兩個孩子是否由吳某分娩的，吳某都擁有撫養(yǎng)和定期探望孩子的權(quán)利。

劉繼同教授指出，現(xiàn)在迫切需要加強(qiáng)我國的社會立法，社會立法的核心就是社會福利立法，福利又包括醫(yī)療、教育、婚姻等。這個案子中，不僅吳某、余某均享有這種權(quán)利，其中還涉及未成年人的利益最大化的問題，同性伴侶生育的孩子同樣享有被撫養(yǎng)、教育等權(quán)利。

（文中吳某、余某均為化名）

（原題為：《女子起訴同性伴侶爭奪撫養(yǎng)權(quán) 專家：首先應(yīng)解決法律適用性問題》）