【編者按】公司糾紛，合同糾紛，證券糾紛，票據(jù)糾紛，民刑交叉。中國民商事審判最前沿、爭議最集中的疑難問題，終于迎來了一把尺子。

2019年11月14日，最高人民法院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號），并即時生效。這是最高人民法院出臺的第九個會議紀要，而且聚焦民商事審判工作，故被稱為《九民紀要》。

《九民紀要》共計12部分130個問題，內(nèi)容涉及公司、合同、擔保、金融、破產(chǎn)等民商事審判的絕大部分領域，直面民商事審判中的前沿疑難爭議，密切關注正在制定修改過程中的民法典、公司法、證券法、破產(chǎn)法等法律的最新動態(tài)，密切跟蹤金融領域最新監(jiān)管政策、民商法學最前沿理論研究成果。

《九民紀要》中涉及的法律適用問題，在理論界、實務界素有爭議或分歧，因此，《九民紀要》的出臺也歷經(jīng)磨練：從2019年2月開始起草，到11月份出臺，歷時8個多月，期間多次專門調(diào)研，征求各方意見，為的就是爭取最大公約數(shù)。

《九民紀要》的公布，對于統(tǒng)一裁判思路，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力具有重要意義。

澎湃財經(jīng)年終特別報道，此番聚焦《九民紀要》，全面解讀12類問題，為的是進一步理解《九民紀要》的精神實質(zhì)，也試圖探究：它將如何影響分歧巨大的民商事糾紛，乃至相關各方的經(jīng)濟活動。

隨著商事交易結(jié)構(gòu)的日益創(chuàng)新、融資擔保方式復雜程度的遞增，非傳統(tǒng)意義的擔保架構(gòu)愈發(fā)常見，以讓渡標的物所有權(quán)來達成擔保目的的方式逐漸為大眾所熟知。追溯其源，讓與擔保是大陸法系德日等國經(jīng)由判例、學說所形成的一種非典型的擔保方式，系屬所有權(quán)擔保的一種。本文將結(jié)合相關法律法規(guī)及審判實踐，梳理讓與擔保的相關問題。

一、讓與擔保的立法沿革

2013年，最高人民法院在廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛一案（案號：（2013）民提字第135號）（“善美案”）再審階段中首次肯定了簽訂房屋買賣合同并辦理備案登記為債權(quán)進行“非典型擔?！钡男Я?，房屋買受人不能直接取得案涉不動產(chǎn)所有權(quán)，只能在房屋出讓人不能按時歸還借款的情況下，以適當?shù)姆绞剑ㄈ缤ㄟ^拍賣或者變賣案涉房屋的方式）實現(xiàn)債權(quán)。同年，江蘇高院在《關于審理民間借貸糾紛案件的會議紀要》中第3條第3項規(guī)定：“當事人之間以借貸為目的簽訂房屋買賣合同作為擔保的，人民法院應當認定雙方名為房屋買賣實為民間借貸關系。出借人以房屋買賣關系提起訴訟，請求履行房屋買賣合同并辦理房屋過戶登記手續(xù)的，人民法院應當向其釋明按照民間借貸關系變更訴訟請求；出借人堅持不予變更的，人民法院應當判決駁回其訴訟請求?！?/p>

2015年8月，最高人民法院在《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（“《民間借貸司法解釋》”）中進一步規(guī)定以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保時，出借人要求履行買賣合同時，法院應當按照民間借貸法律關系審理；且在判決生效后，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物償還債務。該規(guī)定是最高人民法院在司法解釋層面上對讓與擔保制度的規(guī)范和調(diào)整，但并未對是否具有擔保物權(quán)之優(yōu)先受償性等物權(quán)效力予以明確。

此前司法實踐中“讓與擔保”案件出現(xiàn)至少五種處理結(jié)果的情形（注釋1），立法的不明晰，審判實踐中裁判口徑與尺度不一，不僅讓當事人、律師無從適用，也不利于相關案件的審理。

2019年7月3日，最高人民法院審判委員會專職委員劉貴祥在全國法院民事審判工作會議上的講話（“講話”）中明確，要在民商事審判中統(tǒng)一裁判尺度，其中就包括了讓與擔保問題，并在第八章“關于股權(quán)讓與擔保問題”中肯定了股權(quán)讓與擔保作為擔保的合同效力，進一步肯定了在完成股權(quán)變更登記的情況下，應參照適用股權(quán)質(zhì)押實現(xiàn)的規(guī)定，賦予股權(quán)讓與擔保權(quán)利人優(yōu)先于一般債權(quán)人受償?shù)男ЯΑ?/p>

2019年11月，最高人民法院發(fā)布了《全國法院民商事審判工作會議紀要》正式稿（以下簡稱“《九民紀要（正式稿）》”），其中第71條正式明確了讓與擔保的概念和效力，為非典型擔保以后寫入法律法規(guī)鋪墊了基礎。

二、讓與擔保的概念與分類

相較于《九民紀要（征求意見稿）》，《九民紀要（正式稿）》通過“形式上轉(zhuǎn)讓”這五個字進一步強調(diào)了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓是手段、擔保為目的，通過探究當事人的真實意思表示，以所有權(quán)之名享有擔保之實；并進一步指出，流質(zhì)流押條款不影響合同其他部分的效力；對于已完成財產(chǎn)權(quán)利變動公示的，債權(quán)人以此享有優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)標的物的不同，讓與擔保包括動產(chǎn)讓與擔保、不動產(chǎn)讓與擔保及股權(quán)讓與擔保等類型。動產(chǎn)讓與擔保與動產(chǎn)抵押，從債權(quán)人取得的權(quán)利角度看，兩者并無太大差異，均取得的是動產(chǎn)的實際資本價值，實踐中運用得并不多。不動產(chǎn)讓與擔保則多出現(xiàn)在民間借貸交叉不動產(chǎn)買賣合同案件中，以不動產(chǎn)買賣作為民間借貸糾紛項下對主債權(quán)的擔保。股權(quán)讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務的履行，將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下并完成變更登記，在債務人不履行到期債務時，債權(quán)人可就股權(quán)折價后的價款受償?shù)囊环N擔保。而股權(quán)讓與擔保與其他擔保形式相比，因股權(quán)的特性和公司這一主體的加入，導致其更為復雜，既需要充分知悉讓與擔保的理論，又需要考慮股權(quán)兼具財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)屬性的特點。

根據(jù)擔保設定時擔保物所有權(quán)是否進行轉(zhuǎn)移，可以分為“讓與擔?！迸c“后讓與擔保”。《九民紀要（正式稿）》所明確的就是前者，即指在擔保設定之初就將擔保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，而后者是指在債務人與債權(quán)人簽訂買賣合同，約定將買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權(quán)利轉(zhuǎn)讓并不實際履行，到債務人未依約履行債務后才轉(zhuǎn)移擔保物所有權(quán)給擔保權(quán)人。 （注釋2）

根據(jù)是否約定需要對擔保物進行清算估價程序，讓與擔保又可以分為流質(zhì)型讓與擔保和清算型讓與擔保，前者是指當債務人不能履行債務時，在合同中約定無需進行清算，擔保物所有權(quán)直接歸屬債權(quán)人用于償債；后者是指在債務人不能履行債務時，合同中約定需要對擔保物進行清算，如處置擔保物清償債務后，剩余部分返還給擔保人。最高人民法院在港豐集團有限公司與深圳市國融投資控股有限公司、長城融資擔保有限公司等合同糾紛申訴案（案號：（2016）最高法民申1689號）中認為，案涉股權(quán)設立了清算條款，根據(jù)《股權(quán)及債權(quán)重組協(xié)議書》約定，各方意思表示為以標的股權(quán)優(yōu)先授償，而非由債權(quán)人獲得所有權(quán)，屬于清算型讓與擔保。如合同中未約定清算條款，而是約定在債務人不能清償債務時擔保物不予返還，則容易被認定為“流質(zhì)”條款。

三、讓與擔保的效力及認定

《九民紀要（正式稿）》明確表明讓與擔保有效，以下我們將對讓與擔保的效力與以往實務界的質(zhì)疑進行探討和分析。

（一）區(qū)分讓與擔保與轉(zhuǎn)讓

判定當事人之間的轉(zhuǎn)讓/買賣協(xié)議應當定性為轉(zhuǎn)讓/買賣還是擔保，我們認為應當從以下方面綜合判斷：首先，應當考慮各方當事人是否存在主債權(quán)債務，擔保權(quán)利系依附于主債權(quán)的附屬權(quán)利，如果沒有主債權(quán)，則擔保并無存在的客觀條件；其次，要進一步考究當事人之間的真實意思表示，如果當事人基于轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的目的簽署協(xié)議，則當事人一方負有交付財產(chǎn)的義務，另一方負有支付對價的義務；如果轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)系以擔保債權(quán)實現(xiàn)為目的，通常指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，而使擔保權(quán)人在不超過擔保之目的范圍內(nèi)，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物優(yōu)先受償，則買受方僅為名義上的所有人，買受方不需要向轉(zhuǎn)讓方支付對價，買受方的權(quán)利范圍不同于完整意義上的所有者；再次，查看是否存有轉(zhuǎn)讓標的物的外觀。以股權(quán)讓與擔保為例，在（2018）最高法民終119號案（修水縣巨通投資控股有限公司、福建省稀有稀土（集團）有限公司合同糾紛二審一案）中，轉(zhuǎn)讓人和受讓人等各方當事人之間已經(jīng)達成合意、符合公司法上有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序，并且股權(quán)已經(jīng)公示、變更登記至受讓人名下，在外觀上實現(xiàn)了權(quán)利轉(zhuǎn)移。在上述情形均符合的情況下，該轉(zhuǎn)讓同時具備了“讓與”和“擔?！眱蓚€基本要素，符合讓與擔保的基本架構(gòu)，其性質(zhì)應認定為讓與擔保而非轉(zhuǎn)讓。

（二）物權(quán)法定原則與讓與擔保的理解與適用

物權(quán)法定原則我國物權(quán)法的基本原則，是指當事人應遵守法律上有關物權(quán)事項的規(guī)定，不得創(chuàng)設或變更物權(quán)種類、內(nèi)容、效力和公示方法等。就讓與擔保而言，一直以來都存在對讓與擔保違反物權(quán)法定原則的質(zhì)疑。比較其他國家，如德日民法發(fā)展史上未曾在民法中規(guī)定讓與擔保，其是由實務判例帶動學說而發(fā)展起來的，現(xiàn)在已為實務廣泛認可；如臺灣地區(qū)，讓與擔保作為一種習慣法意義上的擔保物權(quán)，已經(jīng)為物權(quán)法所吸收，實務上也未再有審判上的疑慮?！毒琶窦o要（正式稿）》通過對物權(quán)法定原則的緩和與解釋，肯定了交易過程中擔保形式創(chuàng)新的發(fā)展，不應當再認定為讓與擔保是對物權(quán)法定原則的違背。

（三）流質(zhì)流押與讓與擔保

如前所述，讓與擔保依據(jù)債權(quán)人就擔保物受償方式，區(qū)分為流質(zhì)型與清算型。我國《物權(quán)法》第211條明確禁止流質(zhì)，禁止抵押權(quán)人在債務履行期限屆滿前與抵押人約定債務人不履行債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有，從而避免債權(quán)人濫用其優(yōu)勢地位，使其從債務人處以較低價格獲得高于債權(quán)金額的抵押物。此前實踐中，多是因為讓與擔保合同中的流質(zhì)條款違反了《物權(quán)法》第211條的規(guī)定，導致讓與擔保合同無效。而《九民紀要（正式稿）》在之前審判經(jīng)驗的基礎上，進一步區(qū)分了條款的效力和合同的效力，阻卻了流質(zhì)流押條款對合同效力的影響。

（四）讓與擔保的優(yōu)先受償性

最高人民法院在早期案例中并未進一步明確讓與擔保是否產(chǎn)生物權(quán)效力，所以在較長一段時間里，各地法院對此裁判標準不一，有否認物權(quán)效力的，也有部分法院對受讓人的優(yōu)先受償權(quán)進行了肯定。例如在（2014）閩民終字第360號民事判決書中，福建高院認為：讓與擔保作為一種物的擔保制度，擔保標的物通常為設定人所直接占有，不發(fā)生物的留置效力問題，僅存在優(yōu)先受償問題。讓與擔保權(quán)人取得擔保物的財產(chǎn)權(quán)，有排除第三人的優(yōu)先效力，讓與擔保權(quán)人在債務人不履行債務時，可以以擔保物獲得優(yōu)先受償。因此，渝商公司有權(quán)以轉(zhuǎn)移至其名下的地利公司49%的股權(quán)折價或申請拍賣、變賣，并從所得價款中優(yōu)先受償。

在最高人民法院民二庭第四次會議紀要中，最高人民法院突破性地統(tǒng)一了觀點，指出：“對于股權(quán)型讓與擔保，已經(jīng)完成股權(quán)變更登記的情況下，可以參照最相近的擔保物權(quán)的規(guī)定，認定其具有物權(quán)效力。主債務履行期限屆滿后仍未履行的情況下，股權(quán)受讓人對變價后的股權(quán)價值享有優(yōu)先受償權(quán)。”而在今年，最高人民法院也在（2019）最高法民終133號案件中肯定了上述裁判思路。

在繼劉貴祥專委講話后，最高人民法院在《九民紀要（正式稿）》中再次正面回應“讓與擔?！钡男Я栴}，并明確讓與擔保行為有效，肯定了讓與擔保的“優(yōu)先受償權(quán)”。至此，讓與擔保在司法審判中的規(guī)則基本統(tǒng)一和確立。

注釋：

1.杜萬華：《民間借貸司法解釋理解與適用》 人民法院出版社2015版，第410頁；

2.楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)》，載《中國法學》2013年第3期，第77、78頁。

（本文為中倫律師事務所劉新宇律師團隊獨家供稿）