互聯(lián)網平臺經濟近年來出現(xiàn)了爆發(fā)式的發(fā)展。通過移動互聯(lián)網、大數(shù)據(jù)、GPS定位等信息技術，互聯(lián)網平臺的商業(yè)、組織和用工模式無不沖擊著傳統(tǒng)的產業(yè)結構、行業(yè)分工、企業(yè)組織形態(tài)以及原有的行業(yè)監(jiān)管。同時，平臺自身也受到來自原有法律規(guī)范、監(jiān)管規(guī)章和相關觀念的挑戰(zhàn)。在這些挑戰(zhàn)中，平臺的用工模式，也即平臺與其工作人員的法律關系，已成為極重要的方面，也是備受爭議的問題。

從法院審理案件的情況看，圍繞平臺與其工作人員是否構成“勞動關系”而發(fā)生的糾紛，正在大量涌向法院。以經營“閃送”快遞的北京同城必應科技有限公司（下稱“同城必應公司”）為例，中國裁判文書網截止目前公布了二十余例涉及該公司的此類訴訟案件。除2018年6月北京市海淀區(qū)法院認定一例案件的“閃送員”與同城必應公司存在“勞動關系”外，其他案件均否認成立“勞動關系”。

即便在海淀區(qū)法院的這一例外判決中，合議庭也極為謹慎地宣布，判決認定本案原告與被告成立“勞動關系”僅具個案效力，不能推而廣之地認為所有“閃送員”都與同城必應公司構成“勞動關系”。

一、如何區(qū)分“雇員”和“獨立合同方”

當中國的互聯(lián)網平臺企業(yè)不得不面對上述勞動法問題的時候，它們的美國同行或者競爭者正面臨更為嚴峻的挑戰(zhàn)。

今年9月，美國加州議會通過名為“議會第5號法案”（Assembly Bill No. 5）的立法。一些國內媒體在報道此事時稱，該立法要求將從事“零工經濟”（gig economy）的工作者認定為“雇員”，而不是所謂“獨立合同方”（independent contractor）。實際上，相關報道不完全準確。加州只是修改了“獨立合同方”的認定標準，而不是將類似優(yōu)步（Uber）司機的所有零工工作者都歸類為“雇員”。

美國關于工作者（worker）地位的法律爭議，自羅斯?！靶抡睍r期的勞動立法之后就出現(xiàn)了。美國經濟中長期存在許多雇傭關系之外的工作者，人們有時候把這類用工方式的經濟叫做“零工經濟”。近年來，隨著互聯(lián)網平臺經濟的迅速發(fā)展，“零工經濟”成為許多平臺的主要用工模式。這些從事“零工經濟”的工作者，究竟是“雇員”，還是“獨立合同方”？雇主是不是錯劃了他們的法律地位？

這些問題在美國并不是新問題。圍繞這類問題，已經發(fā)生許多訴訟。例如，優(yōu)步近年來應對的很多訴訟都與它的司機應否歸類為雇員有關。

加州這次修法實際上是把加州最高法院2018年4月就Dynamex Operations West, Inc. v. Superior Court一案（下稱“Dynamex案”）所做判決的意見吸收到制定法中了。這個判決涉及對一個快遞公司司機法律地位的認定。2004年以前，這家公司將它的司機都界定為雇員。2004年以后，該公司變更了用工模式（或許是為降低成本、提升競爭力），跟司機們簽訂合同，將司機界定為“獨立合同方”。從2008年開始，一些司機就開始起訴，要求確認自己是雇員，享受雇員待遇。

2019年4月，加州最高法院對其中一個案子做出裁決，其中確立了一套認定“獨立合同方”的更加狹窄、更為嚴格的條件。只有在某個工作者全部符合以下三個條件的情況下，法院才會承認該名工作者是“獨立合同方”而不是“雇員”。

第一個條件是，公司要證明這個工作者所從事的工作不是在雇主的控制和指揮下進行的。這是一個普通法歷來就有的認定標準。也就是說，工作者要在雇主直接指揮下工作才能被認定為“雇員”。否則，工作者就是與雇主合作的“獨立合同方”。

第二個條件是，工作者從事的工作不是雇主營業(yè)活動的通常組成部分。Dynamex案判決中，法官舉了兩個例子說明這一點。

比如，一個零售商店請了電工或管道工來修理商店的設施，這種情況下電工和管道工肯定不是這家商店的雇員。雖然電工、管道工是在為零售店工作，但他們的工作不是這家零售店營業(yè)活動的組成部分。所以他們是零售店的“獨立合同方”，而不是零售店的“雇員”。相反，假如有一個制衣工廠，它雇了很多工人，即使工人們都在自己家中而不是在制衣廠車間加工服裝，而是完工之后再交到制衣廠，他們仍應被認定為“雇員”。因為，工廠的業(yè)務就是制作和銷售服裝，工人們盡管不在工廠車間工作，但其工作就是制衣廠營業(yè)活動的構成部分。（事實上，優(yōu)步在一些訴訟案件中最初為自己辯解的主要理由就是，它是一個信息服務平臺，而不是客運服務提供者；其司機的客運服務不是該平臺的營業(yè)內容，因此那些司機都應當歸類為“獨立合同方”。）

第三個條件是，工作者提供的服務或工作是獨立于雇主業(yè)務的，他自己要創(chuàng)建并維持自己的營業(yè)。這個條件實際上是說，這些工作者自己也應該是一個經營者。也就是說，他不是為別人工作而是為自己的生意工作。經營者通常有一些外在的形式特征，例如：有營業(yè)執(zhí)照，有自己的廣告，有一定的資本投資、保險，要承擔經營風險，可能還有自己的雇員，等。

這三個條件為什么比原來的判例法認定的標準要嚴格？因為，傳統(tǒng)的判例法只是確認了區(qū)分“雇員”和“獨立合同方”的六個考慮因素（或者分析角度）。在具體的案件中，法官可以根據(jù)案情選取其中幾個因素作重點考慮。

要確認某個工作者屬于“獨立合同方”，一般需要考量以下六個因素，但這六個因素不需要全部具備：

（1）多大程度上，工作者的工作構成雇主營業(yè)行為的組成部分；（2）雙方關系的持續(xù)性和時間長短；（3）工作者對設施和設備有無投資，有多少投資；（4）雇主對工作者的支配方面，性質和程度如何；（5）工作者分享利潤、承擔風險的程度；（6）工作者為其獨立營業(yè)有多大程度的投入。

但Dynamex案判決把認定“獨立合同方”的標準簡化為前述三點。雇主一方要論證某個人是“獨立合同方”的時候，必須證明三點標準同時滿足。加州把這三個標準原封不動的吸收到該州的勞動法中去了。

二、 美國法律規(guī)制雇傭關系的現(xiàn)狀和觀念基礎

加州這次對勞動法的修改為什么引起這么大的關注？

這是因為，在美國，一個工作者被確認為“雇員”或者“獨立合同方”，至少在以下八個方面對企業(yè)和工作者有非常不同的后果。

首先是納稅方面的義務不同。根據(jù)法律規(guī)定，雇主要承擔雇員的社會保險和醫(yī)療保險稅的強制繳納部分，還有義務代扣雇員應繳納的一部分稅款等。但企業(yè)對獨立合同方是沒有這些義務的。

其次是保險負擔不同。雇主要為雇員支付工傷保險費和失業(yè)保險，但通常對獨立合同方無此強制性義務。

第三是工作福利不同。比如帶薪休假，法律規(guī)定雇員有權享受，而獨立合同方則要看他和雇主的合同怎樣約定。

第四是工作場所和設施上的區(qū)別。雇主通常要為雇員提供工作場地、設施和設備，而無須為獨立合同方提供。

第五是解雇條件不同。企業(yè)解雇一個雇員的成本比與獨立合同方解除合同要高很多。

第六，工資待遇也不一樣。雇員有最低工資的法律要求，還有工作時長限制，但法律對獨立合同方沒有這些限制。

第七是雇主替代責任。雇員在執(zhí)行業(yè)務中如果對第三人實施了侵權行為，雇主企業(yè)是要承擔替代責任的，而獨立合同方如果損害了其他人或者消費者的權利，企業(yè)通常不承擔賠償責任。

第八，工傷責任。雇員在工作中受傷屬于工傷，雇主應當依照法律規(guī)定支付醫(yī)療費、補償金等。而獨立合同方在工作者受傷如何救濟，取決于雙方的合同如何約定。（以上八點不同，詳見林曉云等編著，《美國勞動雇傭法》，法律出版社，2007年，第26頁。）

美國法律對雇傭關系的重重管制，是一個自羅斯福新政開始、延續(xù)至今的進程?；仡櫄v史可以發(fā)現(xiàn)，這個進程的開啟和進展本身是極艱難的，歷時幾十年才逐步突破原有的法律、政治和觀念上的重重障礙。

二十世紀初，紐約州的勞動法對面包店工人的最長工時作出限制。有一個面包店店主沒有遵守法律被判刑，案件一直上訴到聯(lián)邦最高法院。1905年，聯(lián)邦最高法院宣布，紐約州的這個有關工時的立法是違憲的，理由是該法侵犯了個人的“契約自由”。（詳見Lochner v. New York案）

普通法中的“契約自由”教條只是美國勞動立法要突破的一個而不是全部的法律和觀念障礙。從紐約工時立法違憲案到羅斯福新政，美國二十世紀“大蕭條”時期的保護性立法，包括1933年的《國家工業(yè)復興法》（National Industrial Recovery Act）、1935年的《國家勞動關系法》（National Labor Relations Act）、1938年的《公平勞動基準法》（Fair Labor Standard Act）等，無不經歷了艱難的政治博弈?！斑M步主義”歷經幾十年的斗爭，才一步步擊退原來的“放任主義”思潮，走到今天這個地步。

但是，當下美國的雇傭關系管制法規(guī)及其理論觀念，似乎正變得像一百多年前它們所反對的“契約自由”教條那樣，固執(zhí)、內向、拒絕改變。

羅斯福新政期間采取雇員保護措施的歷史背景是什么呢？就是在當時經濟危機的情況下，羅斯福政府希望通過法律手段擴大就業(yè)。相關措施限制雇工的每周最高工時，超過最高時限，企業(yè)就要支付加班費。這迫使企業(yè)雇傭更多的工人去完成既定的工作量，否則公司要支付更多的加班費。法律限制最長工時的目的是擴大就業(yè)。后來的很多勞動立法和管制措施都一脈相承，按照羅斯福新政的方針推進。而羅斯福新政的觀念基礎，其實就是凱恩斯主義國家干預的政治哲學。

法律和法律觀念一旦成型，都有自我擴展和自我強化的傾向，都有排斥外部挑戰(zhàn)的本能。在二十世紀上半葉，沒有很多人質疑保護性法律到底有什么負面作用。或者說，少量的質疑之聲早就被“進步主義”高漲的聲勢壓倒和屏蔽了。那時的人們覺得，法律直接限制最長工時、規(guī)定最低工資，就是對勞動者的保護，就是進步的、正義的。

但是，二十世紀七八十年代以后，實證研究越來越多地展現(xiàn)出保護性法律和管制所帶來的巨大成本和社會問題。不過，傳統(tǒng)的法律觀念是很難撼動的。例如，在前面說的Dynamex案中，法官的言辭中透露著一種不容置疑的定見：將工作者確認為雇員，對他們來說肯定是最好的保護。當前，在美國很多支持將按需雇傭（on-demand employment）糾正為“雇傭關系”的觀點，其背后的理論假設是對政府管制效果的深信不疑：雇傭關系管制，可以保持行業(yè)穩(wěn)定，可以給工作者更多、更好的保護，可以拉平收入和財富的不平等。在一定程度上，這已經成為一種不容挑戰(zhàn)和質疑的“政治正確”。

三、移動互聯(lián)網條件下需要更新監(jiān)管思維

誰是這套復雜的雇傭關系管制體系的受益者？首先是已經進入這個系統(tǒng)，成為企業(yè)雇員的工作者。其次是已經進入這個系統(tǒng)，能夠維持用工成本的企業(yè)。再次是為這套系統(tǒng)提供專業(yè)服務的專業(yè)人員，例如律師、專業(yè)顧問等。最后是熟悉這套系統(tǒng)的政府管理人員，以及社會保障體系的相關利益群體。

誰又是受損失的人？首先是因企業(yè)承受不起雇傭關系管制帶來的各種成本，而無法得到工作的人。其次是企業(yè)，因為管制加大了經營成本。此外，還應該看到，這套管制體系也在威脅著現(xiàn)有的已取得雇員地位的工作者。因為，它加大了企業(yè)經營成本，而企業(yè)如果經營不下去，那些在該企業(yè)就業(yè)的雇員顯然也會失去工作。

這套管制體系也在不斷制造著自己的反對者，人們稱之為“監(jiān)管套利者”。他們通過“創(chuàng)新”商業(yè)模式，實際上突破了管制。而監(jiān)管機關又很難令人信服地區(qū)分清楚，什么是“創(chuàng)新”，什么是“法律規(guī)避”。

法律對不同類型工作者的區(qū)分，以及對不同福利和成本配置方案的規(guī)定，成為一個既定事實，一套既定的利益和成本分配框架。這套框架決定了經濟參與者的政治和經濟訴求。以雇員制聘用工作者的企業(yè)，會抱怨那些使用“零工”的平臺企業(yè)在不公平競爭，呼吁政府加強執(zhí)法或修改法律。政府官員會抨擊平臺企業(yè)規(guī)避納稅義務，將成本轉嫁給其他納稅人。而議會代表們則可能提出修改法律的議案，回應選民的呼聲。平臺的工作者也有可能在這個框架內尋求利益最大化。正如分享經濟研究者阿魯·薩丹拉徹（Arun Sundararajan）在其《分享經濟的爆發(fā)》（文匯出版社，2017年）一書中所說：關鍵的問題是，平臺的工作者未必“熱切地向往從事全職工作”，他們只是希望從目前的法律框架內獲得更大的好處。可見，雇傭關系管制不僅影響了利益分配，其自身也存在著不斷自我加強、自我擴張的動力。

從產權經濟學的角度看，勞動和資本都是企業(yè)的生產要素。企業(yè)的組織者是否把一種工作或勞務組織進入企業(yè)，使工作提供者成為自己的雇員，抑或使之居于企業(yè)外部，作為企業(yè)的合同相對人，取決于企業(yè)組織者對交易成本的考量。如果企業(yè)組織者認為直接支配和監(jiān)督工作者更有效率、更節(jié)省成本，他們就可能與這些工作者建立雇主和雇員的關系；如果企業(yè)組織者認為不必對這部分工作者實施直接、密切的監(jiān)控和指揮，他們可能就不必與工作者建立雇員和雇主的法律關系。

移動互聯(lián)網的發(fā)展極大地改進了信息技術，降低了交易成本。企業(yè)對工作者的指揮和監(jiān)管能力、方式都發(fā)生了變化。原本無法監(jiān)管的工作，通過互聯(lián)網、大數(shù)據(jù)等技術，可以監(jiān)管了。原來無法調動和整合的閑散勞動，現(xiàn)在可以通過互聯(lián)網技術與市場需求匹配起來。原來需要企業(yè)或者政府管控的事，可能現(xiàn)在不需要了，消費者通過信息可以擇優(yōu)而用。

比如出租車這個行業(yè)。傳統(tǒng)的出租車公司對司機的工作是很難激勵和監(jiān)控的，所以中國的出租車公司普遍實行“承包制”，把車承包給司機，司機向公司繳納定額的“份子錢”，公司對司機基本上不加管理。由于乘客和傳統(tǒng)的巡游車司機是“一錘子買賣”，雙方無法建立信譽機制，所以，政府對運費（價格）進而對出租車數(shù)量實施管制。但是互聯(lián)網約車平臺出現(xiàn)后，平臺利用移動互聯(lián)網技術就可以建立信用約束機制，約束司機的行為以及乘客的行為，雙方還可以互相評價。平臺也可以通過這些信息提升服務的安全性和監(jiān)管司機的服務水平。這樣就建立起與傳統(tǒng)出租車完全不同的激勵和約束機制。

在這種情況下，監(jiān)管方不應當繼續(xù)按照傳統(tǒng)思維認為：企業(yè)只能通過雇員制才能密切監(jiān)督司機的工作；司機不是雇員，企業(yè)就無法對司機進行管理和監(jiān)控，服務質量就無從保障，從而只能依賴監(jiān)管方實施價格和數(shù)量管制。

人們經常把平臺經濟與“零工經濟”聯(lián)系在一起。這是因為，互聯(lián)網平臺可以把雇傭關系之外的零散勞動整合到平臺上，為人們提供賺取報酬的靈活工作機會。靈活性和選擇的多樣性是平臺經濟用工模式給工作者的最大吸引力，也是平臺經濟為社會大眾做出的一項重要貢獻。一個工作者為什么成為“零工經濟”的一部分而沒有進入雇傭關系的體系，肯定有各種不為人知的主觀和客觀原因。法律替他做主，事先排除他的選擇自由，把他和其他類似的工作者統(tǒng)統(tǒng)納入雇傭關系的框架中，不僅給自己制造了難以完成的執(zhí)法任務，也為當事人和社會帶來了難以承受的成本。

四、海淀區(qū)法院判決的邏輯和效果

在前面提到的海淀區(qū)法院審理的案件中，“閃送”平臺給該案原告（一名“閃送員”）購買了保額為2萬余元的醫(yī)療保險。但保險公司的理賠不足以全部覆蓋原告為其2016年遭遇的一次交通事故支付的醫(yī)療費。合議庭于是認為，商業(yè)保險對原告的救濟明顯是不充分的，既不能覆蓋全部醫(yī)療費，也不能提供治療期間的工資等待遇。因此，平臺在“低成本用工”并從原告勞動中獲益的同時，沒有承擔其相應的“法律責任”和“社會責任”。所以，合議庭認為有必要對原告施以勞動法上的救濟。

但是，如果認定“勞動關系”的主要理由是商業(yè)保險救濟不足，或者說是為原告尋求更高的補償額，那么區(qū)別“勞動關系”和“非勞動關系”的正當基礎就被極大地動搖了。分辨是不是“勞動關系”如果主要成為一種事后的利益調整，那么當事人事前訂立協(xié)議還有什么意義？誰還會去尊重協(xié)議？誰還會去相信對方的承諾？

不尊重協(xié)議和承諾的后果是，市場上的許多交易自始就不會發(fā)生，許多企業(yè)自始就不會創(chuàng)辦，許多工作機會自始就不會有人提供。這樣的結果最終損害的當然是這個社會上最脆弱的人。

如果合議庭不是從事后結果看，而是在具體的案件中，考量平臺是否為其工作者購買了與工作風險相稱的商業(yè)保險，是不是更為合理？或許法官們有可能找到評估商業(yè)保險是否足夠合理的某種方法。但筆者仍然懷疑，這樣的評估可能是極為主觀甚至武斷的。司法介入到如此商業(yè)化、市場化的判斷之中，對協(xié)議和交易的可信性同樣會產生極大的沖擊。

還可以討論的一個問題是，上述案件的判決會不會產生這樣的效果：迫使平臺在與工作者訂立合同時，為工作者提供不低于工傷保險待遇的商業(yè)保險待遇（即官方制定的工傷保險待遇實際上成為商業(yè)保險必須滿足的最低標準）？

理論上說，該案判決意見如果成為法院處理類似案件的共通做法，那么它極有可能對各類平臺產生事實上的這種強制作用（立法直接規(guī)定的話，這種強制的法律依據(jù)就更明確）。但是，這種強制作用要產生對各種工作者的合理、充分的補償效果，還需要一個前提條件，即法定工傷賠償標準能夠適應各種行業(yè)工作者的工傷風險，恰當?shù)貪M足各種工作者的工傷補償需求。但顯然，國家統(tǒng)一制定的賠償標準幾乎無法做到這一點。

其次，平臺上的工作者各式各樣，很多是利用閑余時間的兼職工作者，他們與全職工作者適用同樣的保險待遇，也是不合理的。強制所有平臺以官方制定的工傷保險標準為最低標準，為其所有工作者（無論穩(wěn)定性、持續(xù)性如何）購置商業(yè)保險，對某些平臺工作者來說可能是足夠的，但也有可能是過多的，對另一些工作者來說則可能是不夠或者過少的。不夠或過少的話，顯然對工作者的補償作用是不足的。過多，則必定會提升平臺經營成本，后果將是：一些平臺要么違法生存，要么退出市場。

五、結語：讓司法發(fā)揮更大作用

平臺經濟的發(fā)展向我們展現(xiàn)了前所未有的可能性，也提示我們對原有的法律規(guī)則、管制思路和法律觀念有所反思。

雇傭關系的保護性立法和管制（或者“勞動關系”立法和管制）在“前互聯(lián)網時代”為工作者提供了不同程度的保護，這是不容抹殺的事實。但在當今時代，通過立法將平臺經濟的靈活用工方式強行塞進傳統(tǒng)雇傭關系管制的框架中，或者像加州勞動法的上述修訂條文那樣收緊對非雇傭關系的限制，迫使相當部分現(xiàn)有的靈活用工平臺不得不采用雇傭關系或類雇傭關系模式，并不是一個明智和可行的思路。

在我們還沒有找到明晰、可靠的行動路線時，不應當匆忙制定普遍適用且不易修訂的法律或監(jiān)管規(guī)章。因為管制型法律規(guī)章一旦出臺，它所構建的損益分配框架就會傾向于自我固化和擴張。所以，毋寧讓司法發(fā)揮更大的作用，讓法官在個案中基于具體而微的事實情節(jié)，權衡利弊得失，分析法律規(guī)則，針對個案做出裁判，通過個案裁判嘗試和糾錯。這或許能使社會避免武斷之誤，并為不可知的可能性留下探索空間。

（作者供職于中國政法大學公司法與投資保護研究所）