4月14日，北京師范大學(xué)法學(xué)院院長、中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長盧建平撰寫題為《顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本一案再審改判的法理分析》文章在法制網(wǎng)刊發(fā)。4月15日，最高法微博全文轉(zhuǎn)發(fā)該文：

案件審理過程回顧

顧雛軍案再審是在全面推進(jìn)依法治國的大背景下，人民法院落實(shí)黨中央國務(wù)院加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益保護(hù)政策，依法糾正涉產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家冤錯(cuò)案件的又一重大事件。此案經(jīng)過一審、二審和再審，可謂歷盡波折，同時(shí)也引起了社會(huì)廣泛關(guān)注。

2005年7月29日顧雛軍等人被刑事拘留，同年9月2日被正式逮捕；2006年初佛山市公安局完成對(duì)顧案的偵查，移送佛山市檢察院起訴；佛山市中級(jí)人民法院先后于2006年11月和12月兩次開庭審理。2008年1月30日，佛山中院一審判決顧雛軍共獲三項(xiàng)罪名:犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪，判處有期徒刑兩年，罰金660萬元；犯違規(guī)披露、不披露重要信息罪，判處有期徒刑兩年，罰金20萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑八年，數(shù)罪并罰，判處有期徒刑十年，并處罰金680萬元。顧雛軍不服一審判決，上訴至廣東省高級(jí)人民法院。2009年4月10日，廣東省高院對(duì)顧雛軍案作出終審裁定，駁回顧雛軍等人的上訴，維持原判。

對(duì)顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本罪，一審和二審均審理查明：2001年顧雛軍決定設(shè)立以顧雛軍和其父為股東的順德格林柯爾公司，同年10月22日，順德格林柯爾憑借廣東省原順德市容桂鎮(zhèn)政府（后更名為容桂區(qū)辦事處）出具的擔(dān)保函，在未驗(yàn)資與評(píng)估的情況下完成公司設(shè)立登記并取得營業(yè)執(zhí)照。因該公司注冊(cè)資本總額為12億元，其中無形資產(chǎn)9億元，占注冊(cè)資本總額的75%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于當(dāng)時(shí)《公司法》規(guī)定的無形資產(chǎn)最高出資比例為20%的規(guī)定，故原順德市工商部門不予核準(zhǔn)年檢，后根據(jù)容桂區(qū)辦事處出具的函件，工商部門核準(zhǔn)了順德格林柯爾的年檢。同時(shí)容桂區(qū)辦事處要求順德格林柯爾公司務(wù)必于2002年11月30日之前嚴(yán)格按照企業(yè)工商登記注冊(cè)的規(guī)范要求，完善注冊(cè)登記手續(xù)。為調(diào)整這一注冊(cè)資本結(jié)構(gòu)，完善登記手續(xù)，使無形資產(chǎn)的占比達(dá)到《公司法》所要求的20%限額，在變更登記的過程中，顧雛軍等人采取來回轉(zhuǎn)帳的方式用6.6億元的不實(shí)貨幣資本置換了55%的無形資產(chǎn)，被置換的6.6億元轉(zhuǎn)作了公司的資本公積金。一審和二審法院均判定顧雛軍構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

2012年9月6日，顧雛軍被提前釋放，同月其向最高人民法院提出申訴。2017年12月28日，最高人民法院公布將由第一巡回法庭提審顧雛軍一案。2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公開審理了此案，并與2019年4月10日進(jìn)行了宣判。對(duì)顧雛軍等人的虛報(bào)注冊(cè)資本行為，再審認(rèn)為此行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第13條規(guī)定，可以不追究刑事責(zé)任。

筆者贊同再審的審理結(jié)果，再審改判具有重要的社會(huì)意義和理論價(jià)值。理由如下：

一、從法律價(jià)值看，虛報(bào)注冊(cè)資本行為的違法性和社會(huì)危害性評(píng)價(jià)在不斷降低

首先，社會(huì)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為的容忍度提高。

虛報(bào)注冊(cè)資本罪是建立在1993年我國《公司法》規(guī)定的資本法定最低限額制和資本實(shí)繳制基礎(chǔ)之上的，隨后幾十年間社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，民營企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)并迅速壯大。虛報(bào)注冊(cè)資本更多是為了營造公司的商業(yè)形象、經(jīng)濟(jì)實(shí)力而虛夸注冊(cè)資本，這種違法行為并不會(huì)導(dǎo)致公司成立的無效。且公司資本不過是公司成立時(shí)注冊(cè)登記的一個(gè)抽象的數(shù)額，而決不是公司任何時(shí)候都實(shí)際擁有的資產(chǎn)，資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn)，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個(gè)靜止的符號(hào)或數(shù)字。注冊(cè)資本僅僅是一個(gè)賬面數(shù)字，它不過是表明了股東已經(jīng)按協(xié)議履行了其對(duì)公司的出資義務(wù)，而這在大多數(shù)情況下并不能反映公司的資信狀況。實(shí)踐證明，資本信用的神話已經(jīng)被打破，公司的資本并不能真實(shí)反映公司的償債能力和對(duì)債權(quán)人保護(hù)的程度，尤其不能反映資本以外的其他生產(chǎn)要素如人力資源、經(jīng)營管理能力、科學(xué)技術(shù)等對(duì)公司經(jīng)營發(fā)展的巨大貢獻(xiàn)。隨著公司資本制度的逐漸完善，資本信用向著資產(chǎn)信用過渡，人們會(huì)越來越關(guān)注公司的動(dòng)態(tài)經(jīng)營，綜合衡量公司的經(jīng)營實(shí)力，而不再僅僅看公司工商登記或營業(yè)執(zhí)照上靜態(tài)的注冊(cè)資本。因此社會(huì)對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為的容忍度顯著提高，相應(yīng)地，對(duì)此行為的違法性和社會(huì)危害性評(píng)價(jià)顯著降低，對(duì)其科處刑罰有失公正。

其次，我國公司注冊(cè)資本制度不斷改革，降低了虛報(bào)注冊(cè)資本行為的違法性。

時(shí)代在發(fā)展，價(jià)值觀念在改變，法益條件也隨之改變，法律規(guī)定自然也要作出相應(yīng)改變。為順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，《公司法》幾經(jīng)修訂，一再改革公司資本制度，降低公司注冊(cè)門檻。

中國的改革開放與公司資本制度的建立幾乎是同步的。1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》允許外資進(jìn)入中國，同時(shí)也為公司資本制度奠定了基礎(chǔ)。而在此之前，因?yàn)楸苤M“資本主義”，均將公司資本稱為公司資金或注冊(cè)資金。隨著我國改革開放政策的推行，以公有制為主體的多種所有制形式并存的局面在我國開始形成，特別是外商投資企業(yè)的大量出現(xiàn)，使我國的企業(yè)立法尤其是外資法不得不與國際慣例靠攏，1979 年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》率先采用了“注冊(cè)資本制”，突破了單一的注冊(cè)資金制，但內(nèi)資企業(yè)則依然堅(jiān)守“注冊(cè)資金制”，從而形成了內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)分別適用注冊(cè)資金和注冊(cè)資本的雙軌并存的局面，其用心可謂良苦。1993年《公司法》采用了嚴(yán)格的法定資本制，嚴(yán)格貫徹資本確定、資本維持和資本不變?nèi)笤瓌t。在這樣的立法理念指導(dǎo)下，規(guī)定了有限責(zé)任公司、股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額、無形資本的比例以及嚴(yán)格的出資形式，如要求投資人一次性足額繳納注冊(cè)資本，有限責(zé)任公司最低10萬元，股份有限公司最低1000萬元。以當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和居民購買力來看，注冊(cè)公司門檻之高可見一斑，并且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其弊端日益顯現(xiàn)。2005年《公司法》大修時(shí)開始下調(diào)公司注冊(cè)門檻，本著便利公司設(shè)立和運(yùn)行的原則，對(duì)公司資本制度進(jìn)行了較大幅度的改革，取消了按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊(cè)資本額的規(guī)定；允許公司按照規(guī)定的比例在兩年內(nèi)分期繳清出資，投資公司在5年內(nèi)繳足；將最低注冊(cè)資本額降為人民幣3萬元；規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的30%以上，相應(yīng)提高了無形資產(chǎn)的出資比例，最高可達(dá)70%。2005年《公司法》的這些改變，體現(xiàn)了我國公司資本制度由法定資本制向授權(quán)資本制的過渡，修改后的公司資本制度使成立公司更加靈活高效，大大便利了投資者。而2013年《公司法》修訂本著由側(cè)重交易安全轉(zhuǎn)向注重交易效率、由過度行政干預(yù)到加強(qiáng)公司自治的理念，不僅刪除了關(guān)于公司最低注冊(cè)資本的一般性規(guī)定，徹底取消了對(duì)出資方式的比例限制，而且將資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，由此我國公司授權(quán)資本制正式確立。

法定資本制的產(chǎn)生明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，其過高的市場準(zhǔn)入門檻、僵化的設(shè)立模式，已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了公司的設(shè)立與發(fā)展，成為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的壁壘。為了規(guī)避這些壁壘，一定時(shí)期內(nèi)“三無公司”（即無資金、無場地、無機(jī)構(gòu)）甚至“四無公司”（無資金、無場地、無機(jī)構(gòu)、無執(zhí)照）滿天飛，嚴(yán)重影響了公司成立和創(chuàng)業(yè)活動(dòng)，給經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)秩序帶來很多問題。隨著改革的深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，公司資本制度出現(xiàn)重大變革，原本以資本確定、資本維持和資本不變?yōu)樘卣鞯姆ǘㄙY本制逐漸退出歷史舞臺(tái)，授權(quán)資本制才是更有利于增強(qiáng)公司創(chuàng)業(yè)活力，更符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和要求的制度。在《公司法》不斷修改公司資本制度、確立和發(fā)展授權(quán)資本制的過程中，對(duì)投資人在公司注冊(cè)登記過程中實(shí)施的違反法定資本制的相關(guān)違規(guī)違法行為的處理就應(yīng)該特別謹(jǐn)慎。

再次，相關(guān)立法、司法解釋一再調(diào)高虛報(bào)注冊(cè)資本罪的入罪門檻、縮小打擊范圍。

1995年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》和1997年修訂刑法將虛報(bào)注冊(cè)資本行為入罪，主要是基于兩大原因：一是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期公司違法犯罪現(xiàn)象猖獗，二是“嚴(yán)打”政策的影響。而兩者均受制于當(dāng)時(shí)市場經(jīng)濟(jì)的不成熟和國家治理中威權(quán)主義的影響。《公司法》的一再修改，降低了公司注冊(cè)的門檻，也直接影響了刑法上對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為的認(rèn)定。相關(guān)立法、司法解釋也在追隨《公司法》的變動(dòng)，相應(yīng)提高了虛報(bào)注冊(cè)資本罪的入罪門檻。如2014年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于刑法第一百五十八、第一百五十九條的解釋》和最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》，都規(guī)定除依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司以外，對(duì)申請(qǐng)公司登記的單位和個(gè)人不再以虛報(bào)注冊(cè)資本罪追究刑事責(zé)任，明顯縮小了本罪的打擊范圍。

二、就本案的法律適用看，應(yīng)整體考慮從舊兼從輕

第一，需適用從舊兼從輕原則，重新評(píng)價(jià)本案行為的違法性和社會(huì)危害性。

首先，虛報(bào)注冊(cè)資本罪屬于典型的行政犯、法定犯。行政犯兼具行政不法和刑事不法，是“違反國家規(guī)定”（主要是行政管理性法律規(guī)定），情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。與自然犯有明顯區(qū)別的是法定犯的刑事違法性和社會(huì)危害性的判斷，后者好比是“毛”，而前置法的規(guī)定即國家行政法律規(guī)范是“皮”，皮之不存毛將焉附？因此，行政犯是否成立，首先需考察是否“違反國家規(guī)定”即是否違反前置性相關(guān)法律法規(guī)，這就意味著行政犯的入罪門檻隨前置法規(guī)定的改變而改變。虛報(bào)注冊(cè)資本罪即是典型的行政犯，在認(rèn)定是否構(gòu)成刑事不法時(shí)，須首先認(rèn)定是否違反《公司法》中有關(guān)注冊(cè)資本條款的規(guī)定。

其次，前置性行政法律規(guī)范也應(yīng)遵循從舊兼從輕原則。前置性行政法律規(guī)范的溯及力問題在我國一直未被真正重視，并且隨著行政刑法條款的增加，行政法的頻繁修訂，這一問題愈加突出。一般而言，刑法的溯及力問題是由于刑法的變更而引起的。但是如果刑法條文并沒有發(fā)生變化，而其所參照的前置性行政法律規(guī)范內(nèi)容發(fā)生了變更，是否屬于刑法的變更并進(jìn)而引起刑法的溯及力問題呢？這其中包含著兩個(gè)方面的問題：其一，前置性行政法規(guī)的變更是否屬于刑事法律的變更？其二，前置性行政法規(guī)的變更是否應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則？顯然，解決前一問題是解決后一問題的前提。之所以會(huì)存在如此問題，原因有兩點(diǎn)：一是，行政法規(guī)中無明確規(guī)定可以適用從舊兼從輕原則；二是，如果認(rèn)定可以適用從舊兼從輕的原則，會(huì)對(duì)法秩序的安定性造成沖擊。因?yàn)榱⒎ǚê托谭ǘ家?guī)定原則上法不溯及既往，最高人民法院1997年頒布的《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問題的解釋》第10條也規(guī)定，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時(shí)的法律。

1.對(duì)于前一個(gè)問題，理論上存在著肯定說、否定說和折中說的對(duì)立，沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，判斷刑事法律是否變更，應(yīng)包括實(shí)質(zhì)上刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件變更的判斷，即不能只局限于刑法條文在形式上是否產(chǎn)生改變，而應(yīng)考察刑事違法性范圍是否有實(shí)質(zhì)性的變化。在一定程度上，前置性行政法規(guī)可被看作是刑法（行政刑法）的隱性條款，其改變也就可以看作是刑法的隱性改變。行政犯罪的二次違法性特征，決定了其刑事違法性在相當(dāng)程度上依賴于行政違法性。雖然刑法條款未發(fā)生變化，但是對(duì)行政犯罪的認(rèn)定有重要作用的前置性行政法規(guī)發(fā)生了變化時(shí)，也就意味著行政犯罪的違法性實(shí)際上已隨其所依附的前置法的變化而變化了，前置性行政法規(guī)的變更，必然導(dǎo)致構(gòu)成要件的變更。依據(jù)變更后的前置性行政法規(guī)，之前具備刑事違法性的行政不法行為因前置法的修改，而失去了成立行政犯罪的前提基礎(chǔ)，刑法的違法性范圍已發(fā)生變化，故當(dāng)認(rèn)為刑事法律已經(jīng)發(fā)生變更。再者，行政刑法作為維護(hù)其他法律制度的補(bǔ)充手段，理應(yīng)與其他法律、法規(guī)在價(jià)值評(píng)判上保持一致。如果否認(rèn)了前置性行政法規(guī)的變更是法律變更，就意味著當(dāng)其他法律、法規(guī)都不認(rèn)為某行為違法時(shí)，刑法仍認(rèn)為其是犯罪，就使得刑法與其他法律、法規(guī)在價(jià)值判斷上相背離，這與刑法的補(bǔ)充性地位是不一致的。

在肯定了前置性行政法規(guī)的變更也屬于實(shí)質(zhì)的刑法變更的基礎(chǔ)上，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)從舊兼從輕原則在發(fā)生這種變更時(shí)的適用，即當(dāng)行為后刑法的前置性行政法規(guī)變更時(shí)，原則上適用行為時(shí)未變更前的行政法規(guī)作為定罪量刑的依據(jù)，但是，如果按照變更后的行政法規(guī)該行為不構(gòu)成犯罪或者處罰較輕的，則應(yīng)當(dāng)適用變更后的規(guī)范對(duì)行為人定罪量刑，為行政犯罪設(shè)置特殊的出罪、出刑路徑。

2.雖然行政法規(guī)中并無適用從舊兼從輕原則的規(guī)定，但是行政審判中卻往往遇到此類問題。2004年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》，其中第3條規(guī)定了新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則，即根據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識(shí)和做法，行政相對(duì)人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對(duì)保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。簡而言之，該規(guī)定確立了行政審判實(shí)務(wù)中行政法可以適用從舊兼從輕原則，可以行使有利于行政相對(duì)人的法之溯及既往?！芭e輕以明重”，對(duì)于不會(huì)產(chǎn)生限制人身自由判決的行政審判尚且適用該原則，那么對(duì)直接關(guān)乎人身自由權(quán)利的行政犯或法定犯的刑事審判時(shí)，應(yīng)更加謹(jǐn)慎，更應(yīng)對(duì)其所涉及的前置性行政法規(guī)適用這一原則。

3.雖然承認(rèn)前置性行政法規(guī)需遵循從舊兼從輕原則會(huì)對(duì)法秩序的安定性造成一定沖擊，但是，遵循這一原則符合發(fā)展紅利全民共享的原則，體現(xiàn)法秩序與時(shí)俱進(jìn)的特征，總的來看利大于弊。恩格斯曾言：“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟(jì)狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。”這句話表達(dá)了兩層含義：其一，法律根植于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之中，隨經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化而變化，是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的體現(xiàn)，由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定；其二，法律具有自身的相對(duì)獨(dú)立性，追求自身體系的協(xié)調(diào)，具有內(nèi)部的和諧一致性，只有法律體系的整體結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)，才能順利地發(fā)揮它的功能，并在法律體系不斷消除內(nèi)在矛盾的協(xié)調(diào)過程中，反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。假若聽任法內(nèi)在矛盾無限滋生和發(fā)展，它的功能就會(huì)被削弱以至于消失，于是法就不再是良法了。因此，刑法不僅應(yīng)該與經(jīng)濟(jì)發(fā)展同向而行，及時(shí)作出修改和解釋，追求刑法與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的外部和諧一致性；同時(shí)在法律體系內(nèi)部，注重與其他部門法特別是行政法的內(nèi)在和諧一致性。法律體系是一個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一整體，行政法規(guī)中的行政違法性條款與刑法中的行政犯犯罪條款存在緊密聯(lián)系，在立法、解釋和價(jià)值判斷上，均應(yīng)保持協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。這也就意味著，在對(duì)行政犯進(jìn)行定罪量刑時(shí)，不僅刑法應(yīng)遵循從舊兼從輕原則，而且前置性行政法規(guī)也應(yīng)遵循該原則，惟其如此，才是符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及法律體系和諧一致要求的良法善治。

綜上，筆者認(rèn)為，無論是一審、二審還是再審的刑事審判中，前置性行政法規(guī)同樣應(yīng)遵循從舊兼從輕原則，同時(shí)應(yīng)對(duì)落后的法律規(guī)定作出修改。作為典型的行政犯，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的適用需滿足當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，具體而言是需符合當(dāng)前我國授權(quán)資本制的公司資本制度的要求；同時(shí)保持虛報(bào)注冊(cè)資本罪的刑法條款與前置的行政法條款之間的和諧一致性，即考察《公司法》中的相關(guān)前置性條款來認(rèn)定出資比例、出資日期、最低注冊(cè)資本限額等。顧案在審理過程中，全國人大常委會(huì)于2005年10月對(duì)《公司法》進(jìn)行了重大修改，將注冊(cè)資本中包含無形資產(chǎn)在內(nèi)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的比例上限提高至70%，故而，本案中超出法定上限的無形資產(chǎn)出資比例已由55%降至5%，違法性程度顯著降低。原審法院雖然也注意到了《公司法》對(duì)無形資產(chǎn)占比的調(diào)整，卻將此作為顧雛軍虛報(bào)注冊(cè)資本罪中的“量刑因素”加以考慮，筆者認(rèn)為，《公司法》的這一修訂發(fā)生在本案審理期間，直接影響行為的違法性和社會(huì)危害性的判斷，關(guān)乎罪與非罪的重大問題，本著有利于被告的精神，應(yīng)適用從舊兼從輕原則，將其與刑法第13條“但書條款”的適用聯(lián)系起來，作為“定性因素”加以考慮。據(jù)此，本案中顧雛軍虛報(bào)注冊(cè)資本的行為，刑法意義上的違法性和社會(huì)危害性已經(jīng)顯著降低，屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。

第二，行為目的與虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主觀故意存在明顯區(qū)別。

公司變更登記的過程中，顧雛軍等人實(shí)施了以6.6億元的不實(shí)貨幣資本置換等值無形資產(chǎn)的行為，是因無形資產(chǎn)占比過高，為了滿足法律的形式要求，降低無形資產(chǎn)在注冊(cè)資本總額中的比例，完善公司登記的相關(guān)手續(xù)，這與虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為和主觀故意有明顯區(qū)別。

第三，虛報(bào)注冊(cè)資本行為的實(shí)施與當(dāng)?shù)卣倪`規(guī)支持有關(guān)。

在順德格林柯爾公司設(shè)立時(shí)，其憑借原順德市容桂鎮(zhèn)政府（后更名為容桂區(qū)辦事處）出具的擔(dān)保函，在未經(jīng)驗(yàn)資與評(píng)估的情況下，完成了公司設(shè)立登記并取得營業(yè)執(zhí)照。后因該公司的無形資產(chǎn)比例高達(dá)75%，工商部門不予核準(zhǔn)年檢，又由容桂區(qū)辦事處出具函件，使工商部門核準(zhǔn)了該公司的年檢。因此其后變更登記的過程中顧雛軍等人實(shí)施的虛報(bào)注冊(cè)資本的行為，是原違規(guī)設(shè)立登記、核準(zhǔn)年檢的延續(xù)，其違法性和社會(huì)危害性的產(chǎn)生，當(dāng)?shù)卣兄豢赏菩兜耐撇ㄖ鸀懙淖饔谩．?dāng)?shù)卣緫?yīng)在最初發(fā)現(xiàn)問題的時(shí)候予以糾正，卻一再縱容乃至違規(guī)支持，在公司設(shè)立、核準(zhǔn)年檢的過程中起到了不當(dāng)作用，因此當(dāng)?shù)卣響?yīng)對(duì)顧雛軍虛報(bào)注冊(cè)資本案的發(fā)生承擔(dān)一定的責(zé)任，不應(yīng)由顧雛軍等人負(fù)全部責(zé)任。

第四，從行為后果看，虛報(bào)注冊(cè)資本行為未給公司帶來損失。

顧雛軍等人為解決注冊(cè)資本結(jié)構(gòu)不符合法律規(guī)定的問題，變更登記的過程中以6.6億元的不實(shí)貨幣資本置換了等值的無形資產(chǎn)，但是顧雛軍并未將這部分無形資產(chǎn)抽走，而是轉(zhuǎn)作公司的資本公積金。換言之，顧雛軍等人的行為僅僅是改變了公司的注冊(cè)資本結(jié)構(gòu)，并未造成公司注冊(cè)資本總額的損失。

綜上，顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本行為符合刑法第13條但書的規(guī)定，屬于情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為，可以不追究刑事責(zé)任。

三、從刑法謙抑性來看，資本刑法不宜過度介入經(jīng)濟(jì)發(fā)展

刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性。刑法謙抑性體現(xiàn)為刑法的補(bǔ)充性和最后性，即對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在民事、行政法律手段和措施干預(yù)無效時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法。因此，運(yùn)用刑法手段解決社會(huì)沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件：危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性；作為對(duì)危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。

首先，本案中顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本行為的刑事違法性和社會(huì)危害性顯著輕微，并未達(dá)到足夠嚴(yán)重的程度，尚屬行政違法的范疇。其次，顧雛軍出資的方式是企業(yè)內(nèi)部的、非交易性的不當(dāng)操作，理應(yīng)由國家管理性規(guī)定即行政法進(jìn)行干預(yù)，且《公司法》對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本行為規(guī)定了明確的法律責(zé)任。再次，雖然市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，但是我們對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)和規(guī)律認(rèn)識(shí)還不夠深入，很多制度仍在探索和試驗(yàn)之中，對(duì)于一些“新生事物”，作為“最后法”的刑法更應(yīng)節(jié)制，應(yīng)更多地保持一種觀望的態(tài)度，而不宜貿(mào)然介入，更不能陷得太深。要特別注意避免使資本刑法及其罪名淪為地方司法機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛、干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“幫兇”，更要注意防止虛報(bào)注冊(cè)資本罪以及虛假出資罪、抽逃出資罪等等成為民營企業(yè)家的“原罪”。要在嚴(yán)格依法辦事前提下，樹立謙抑審慎理念的司法善意，對(duì)通過民事、行政法律手段就能妥善處理的經(jīng)濟(jì)案件，不使用強(qiáng)制手段，努力以較小成本取得較好效果。嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與犯罪界限，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)防刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟(jì)糾紛；對(duì)涉嫌違法的企業(yè)和人員，依法慎重決定是否采取拘留、逮捕和查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施。確實(shí)需要查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的，要嚴(yán)格依法進(jìn)行，防止超標(biāo)的、超范圍，最大限度減少對(duì)企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的不利影響；對(duì)已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的涉案財(cái)產(chǎn)，要嚴(yán)格區(qū)分違法所得與合法財(cái)產(chǎn)，對(duì)違法所得要依法予以追繳、上交國庫，對(duì)合法財(cái)產(chǎn)依法盡快返還。

（原題為《盧建平：顧雛軍等人虛報(bào)注冊(cè)資本一案再審改判的法理分析》，本文作者系北京師范大學(xué)法學(xué)院院長、中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，來源：人民法院新聞傳媒總社????）