【原創(chuàng)】文/汐溟

在《影片合同同時(shí)約定保底和分成，區(qū)分合同性質(zhì)有何重要意義？》一文中，筆者提出與保底條款和分成條款相對(duì)應(yīng)，合同具有借款合同與投資合同的兩重性質(zhì)，而前者為有名合同，后者為無(wú)名合同。影片合同從整體而言，包含了有名合同與無(wú)名合同。此兩種合同的性質(zhì)構(gòu)成合同的整體基調(diào)。盡管影片合同中還約定有其他性質(zhì)合同的某些內(nèi)容，但既然借款合同與投資合同成為合同的主要性質(zhì)，其他性質(zhì)合同的內(nèi)容部分可以為該兩種性質(zhì)所吸納，歸入該兩種性質(zhì)之中。因此，認(rèn)定影片整體合同的性質(zhì)，應(yīng)主要分析該兩種性質(zhì)合同對(duì)整體合同性質(zhì)的影響。

影片合同屬于非典型合同，按其內(nèi)容又可細(xì)分為三類：

第一種為純粹的無(wú)名合同，合同中的內(nèi)容不屬于任何有名合同的事項(xiàng)，法律對(duì)其內(nèi)容無(wú)任何規(guī)定，如美容建身服務(wù)合同；

第二種為混合合同，一個(gè)有名合同中規(guī)定其他有名合同事項(xiàng)的內(nèi)容，如在租賃合同時(shí)承租人以提供勞務(wù)代替交付租金的合同等；

第三種為準(zhǔn)混合合同，即在一個(gè)有名合同中規(guī)定其他無(wú)名合同事項(xiàng)的內(nèi)容。該合同中一部分內(nèi)容屬于有名合同，另一部分屬于無(wú)名合同。

本文所討論的合同，應(yīng)為第三種情形即準(zhǔn)混合合同。做該種歸類的嘗試，是為了確定法律適用規(guī)則。即準(zhǔn)混合合同中包含有名合同和無(wú)名合同，應(yīng)如何確定所應(yīng)適用的法律，易言之，是應(yīng)該適用有名合同的法律規(guī)則還是無(wú)名合同的規(guī)則？前者是分編中的專門特定規(guī)則，而后者主要是通則中的通用規(guī)則。如果可以適用有名合同的規(guī)則，則對(duì)糾紛的處理更為直接、簡(jiǎn)便。

對(duì)混合合同與準(zhǔn)混合合同的法律適用，理論界有如下三種學(xué)說(shuō)：

第一種為吸收說(shuō)。該學(xué)說(shuō)的基本觀點(diǎn)為將準(zhǔn)混合合同區(qū)分為主要部分和非主要部分，以主要部分的合同規(guī)定為準(zhǔn)，非主要部分為主要部分所吸收。如果主要部分是有名合同，則適用法律對(duì)有名合同的規(guī)定。該學(xué)說(shuō)的困境在于，主要部分和非主要部分不易明確區(qū)分。

第二種為結(jié)合說(shuō)，“該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將混合合同的各部分進(jìn)行分解，并就各部分適用相關(guān)典型合同的規(guī)定，最后依據(jù)當(dāng)事人可以推知的意思加以調(diào)和，進(jìn)而達(dá)到法律適用統(tǒng)一的目的。此種學(xué)說(shuō)克服了吸收主義違背了當(dāng)事人意思的缺點(diǎn)，但其將合同整體予以分解并適用相關(guān)典型合同規(guī)定的方法破壞合同各部分之間的有機(jī)聯(lián)系，有機(jī)械相加之嫌（最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編理解與適用一》，人民法院出版社，45頁(yè)）”。

第三種為類推適用說(shuō)，該觀點(diǎn)為目前主流學(xué)說(shuō)。主張既然法律對(duì)混合合同沒(méi)有加以規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)對(duì)混合合同的各個(gè)構(gòu)成部分類推適用于法律對(duì)各有名合同所作的規(guī)定，并結(jié)合當(dāng)事人締約真實(shí)目的予以調(diào)整。對(duì)有名合同，當(dāng)然應(yīng)該適用其特別規(guī)則，對(duì)無(wú)名合同，可以比照類似的有名合同的規(guī)則。特別法優(yōu)先于普通法，同時(shí)還應(yīng)斟酌當(dāng)事人的合同目的。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，三種學(xué)說(shuō)均無(wú)法圓滿地解決混合合同法律適用問(wèn)題，每種均有其不足。所以，既然當(dāng)事人對(duì)此未作約定，應(yīng)該按照當(dāng)事人的合同目的、利益的狀態(tài)和交易習(xí)慣來(lái)決定適用何種學(xué)說(shuō)。

本文認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)合同內(nèi)容，吸取各學(xué)說(shuō)之長(zhǎng)。

首先，對(duì)合同主要部分與非主要部分的區(qū)分很有必要，基于權(quán)利和義務(wù)群的劃分，如果主要部分與非主要部分區(qū)分并不明顯，則該說(shuō)無(wú)適用的必要，如區(qū)分很明確，則該說(shuō)也有適用價(jià)值。其次，分解合同對(duì)認(rèn)定各組成部分的性質(zhì)很有幫助，前文對(duì)借款合同和投資合同的區(qū)分便是基于該學(xué)說(shuō)。再次，類推適用說(shuō)是在前兩種觀點(diǎn)基礎(chǔ)上的升華，既應(yīng)區(qū)分各構(gòu)成部分的性質(zhì)，也應(yīng)區(qū)分出主次，同時(shí)應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的合同目的來(lái)選擇適用的法律。實(shí)際上，當(dāng)事人的利益狀態(tài)，尤其是權(quán)利義務(wù)是否均衡，以及所處行業(yè)是否存在行業(yè)習(xí)慣，是否存在通行的做法等，也是重要的參考元素。將這些元素綜合考慮，作出適用法律的決定才更合理。