因在網(wǎng)上發(fā)帖被控尋釁滋事，此類(lèi)案件時(shí)有發(fā)生，這種現(xiàn)象令人擔(dān)憂(yōu)。

互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，自由當(dāng)有約束。但是，權(quán)力也不應(yīng)過(guò)于任性，隨性而為。

尋釁滋事罪本是一個(gè)非常模糊的罪名，而其第四款“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”更是無(wú)比模糊。

從技術(shù)主義的角度，只是行為發(fā)生在公共場(chǎng)所，引起多人圍觀，都有可能觸犯尋釁滋事。比如有人興之所至，在公共場(chǎng)所大聲高歌，多人駐足，造成交通堵塞；又如某人著奇裝異服進(jìn)入公園賞花，引人圍觀，凡此種種，似乎都符合尋釁滋事罪的形式要件。

而如果將網(wǎng)絡(luò)解釋為公共場(chǎng)所，尋釁滋事的打擊范圍就更為寬廣，幾乎一切在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論圖片，引起多人點(diǎn)擊轉(zhuǎn)發(fā)，都可能進(jìn)入尋釁滋事罪的法網(wǎng)。

2013年9月10日最高人民法院 最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下簡(jiǎn)稱(chēng)《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）就采取了這種立場(chǎng)。該解釋規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，﹍﹍以尋釁滋事罪定罪處罰?！?/p>

不過(guò)，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》從出臺(tái)伊始，就受到學(xué)界的批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為，公共場(chǎng)所是公眾可以自由出入的場(chǎng)所，既包括言論的出入，也包括身體的出入，而在網(wǎng)絡(luò)空間中，身體無(wú)法自由出入。（張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1066頁(yè)。）因此，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為公共場(chǎng)所似乎很難通過(guò)罪刑法定原則的審視。

值得注意的是，2015年11月1日實(shí)施的《刑法修正案（九）》悄然取消了《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的相關(guān)規(guī)定。修正案在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款，規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪這個(gè)新的犯罪，“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

原刑法第二百九十一條之一第一款規(guī)定了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，其罪狀是編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩黾拥木幵臁⒐室鈧鞑ヌ摷傩畔⒆锼幵?、傳播的則是虛假恐怖信息以外的其他虛假信息，這彌補(bǔ)了原刑法規(guī)定的不足。

編造、故意傳播虛假信息罪的罪狀完全照搬了《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的相關(guān)規(guī)定，故可以合理地認(rèn)為，司法解釋的相關(guān)規(guī)定已被新的法律取代廢止。按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，虛假信息包括虛假的恐怖信息和其他虛假信息，在網(wǎng)上發(fā)布這些虛假信息不再構(gòu)成尋釁滋事罪。

尋釁滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，加重刑可到五年以上十年以下有期徒刑。而編造、故意傳播虛假信息罪的刑罰無(wú)論是基本刑還是加重刑，都比尋釁滋事罪為輕。重罪重刑，輕罪輕刑，發(fā)布虛假信息自然比發(fā)布虛假信息以外的其他信息社會(huì)危害性更大，既然在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息只能成立較輕的編造虛假信息罪，那么發(fā)布虛假信息以外的其他信息就更不能論以較重的尋釁滋事罪。如果將編造傳播虛假信息以外的其他網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖行為用尋釁滋事罪予以兜底，那么整個(gè)刑法的邏輯體系就會(huì)崩潰，罪刑相當(dāng)原則也就失去了意義。

值得特別說(shuō)明的是，立法者在規(guī)定編造、故意傳播虛假信息罪的時(shí)候，對(duì)于虛假信息僅僅列舉了險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情四種特定的類(lèi)型，沒(méi)有如規(guī)定恐怖信息那樣使用“等”進(jìn)行兜底。因此，如果編造、故意傳播的是這四種類(lèi)型以外其他非恐怖的虛假信息，那就不構(gòu)成本罪，自然也更不構(gòu)成更重的尋釁滋事罪。

同時(shí)，無(wú)論是編造、故意傳播虛假恐怖信息罪還是編造、故意傳播虛假信息罪，兩罪在主觀上都必須故意為之，過(guò)失傳播不構(gòu)成犯罪。“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同，” 對(duì)于相同的事實(shí)，人們看待問(wèn)題的不同角度可能得出不同的解讀。這種解讀即便與權(quán)威解讀有所出入，也不能動(dòng)輒評(píng)價(jià)為故意犯罪。

在客觀上，兩罪的犯罪對(duì)象必須是虛假的信息。只要某種信息的基本情況屬實(shí)，即便有所夸大或者加工也不屬于編造。不能因?yàn)橹灰嬖谔摌?gòu)的成分，就一律認(rèn)定為編造?；瘖y不同于整容，即便整容，微整容也可以通過(guò)人臉識(shí)別。

這個(gè)世界上沒(méi)有百分之百的真實(shí)，即便是24k的黃金也有雜質(zhì)，不能因?yàn)樗l(fā)布的信息含有虛假的成分就想當(dāng)然地評(píng)價(jià)為虛假信息。如果這樣，那么所有的文宣廣告、熱點(diǎn)追擊似乎都是虛假的。某某山泉有點(diǎn)甜，這不是欺騙，而只是一種宣傳手法，但若說(shuō)某某山泉可讓脫發(fā)再生，就屬于欺騙。宣傳和欺騙的一個(gè)重要區(qū)別就在于是否足以使人產(chǎn)生誤解。如果一種信息并未使人產(chǎn)生根本性地誤讀誤判，那就不宜認(rèn)定為虛假信息。

刑法是一種最嚴(yán)厲的懲罰措施，不到萬(wàn)不得已不應(yīng)輕易使用。在很多時(shí)候，謙抑應(yīng)當(dāng)成為司法人員的內(nèi)心自覺(jué)。因此，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的信息只有經(jīng)過(guò)根本性的歪曲編造，這才屬于法律意義上的編造虛假信息，從而有治罪的必要。

當(dāng)前，有人一提及網(wǎng)絡(luò)謠言就視為洪水猛獸，但網(wǎng)絡(luò)謠言并非法律上的規(guī)范概念，謠言不能一律認(rèn)定為虛假信息。另外，謠言也并非一無(wú)是處。在中國(guó)古代，“謠言”的一種解釋是民間流傳的針砭時(shí)弊的歌謠和諺語(yǔ)。 “有章曲曰歌，無(wú)章曲曰謠”，“歌”與“謠”的唯一區(qū)別就在于是否有樂(lè)曲與伴奏。晉國(guó)名臣范文子告誡君王：“吾聞古之王者，政德既成，又聽(tīng)于民……風(fēng)聽(tīng)臚言于市，辨妖祥于謠，考百事于朝，問(wèn)謗譽(yù)于路……先王疾是驕也?！?范文子的意思是，主事者可以在市井輿情甚至謠言中辨析民間疾苦，調(diào)整對(duì)策。

尋釁滋事罪是一個(gè)非常好用的罪名，但正是因?yàn)樗暮糜茫运艿椒蓢?yán)格的約束。既然立法者已經(jīng)明確廢除了司法解釋的相關(guān)規(guī)定，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該嚴(yán)格遵照法律的新規(guī)，拋棄既往的錯(cuò)誤，維護(hù)法治的尊嚴(yán)。

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作者羅翔，系中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。法治中國(guó)，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專(zhuān)欄由法律法學(xué)界專(zhuān)業(yè)人士為您特供。