今年3月，在山東省臨沂市開飯店的張老板收到一份由蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局出具的行政處罰告知書。告知書載明，因其發(fā)布法律禁止行為的廣告，擬被罰款45萬元。

7月11日，張老板告訴紅星新聞記者，該處罰因其飯店一道菜品“蛤蟆湯”的小視頻而起。據(jù)她的說法，菜品原料為牛蛙，當?shù)仫L俗一般稱牛蛙為“蛤蟆”；自己不過是將記錄飯店日常的小視頻隨手發(fā)在網(wǎng)上，“根本算不上廣告”，卻因此要被罰款45萬元，這讓她難以接受。

▲張老板發(fā)布的小視頻截圖

同日，紅星新聞記者致電蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局廣告監(jiān)督管理科，相關(guān)工作人員告訴記者，涉事店鋪老板發(fā)布的視頻涉及“蛤蟆”，而蛤蟆是野生保護動物；若“蛤蟆湯”用的是牛蛙，需明確寫明是牛蛙。其同時表示，如果飯店在短視頻平臺分享產(chǎn)品或者制作過程展示，且賬號名稱和店鋪名字保持一致，就構(gòu)成商業(yè)廣告。

飯店老板：

原料為牛蛙，視頻僅為分享菜品

張老板告訴記者，她在臨沂市蘭山區(qū)經(jīng)營著一家名為“欽知坊老菜館”的飯店。店內(nèi)面積并不大，算上二樓包間在內(nèi)，總計也就七八張桌子。飯店出售的都是一些當?shù)靥厣?，其中一道是“蛤蟆湯”?/p>

張老板稱，這道菜實際的原料是在市場購買的牛蛙，并非國家“三有”保護動物中的“癩蛤蟆”；牛蛙按當?shù)仫L俗一般叫做“蛤蟆”。

據(jù)張老板回憶，今年3月21日18時左右，她接到當?shù)厥袌霰O(jiān)管部門的電話，稱有人舉報她發(fā)布非法廣告，要求她到蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局配合接受調(diào)查，“我說可以，但我在外地，一周左右回去。他們也答應(yīng)了，說可以?！?/p>

張老板稱，她在接到那通電話后就將相關(guān)視頻刪除了，但后來蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局就通過當?shù)鼐游瘯⑻幜P決定通知書送到了飯店。

▲相關(guān)行政處罰告知書

相關(guān)行政處罰告知書顯示，蘭山區(qū)欽知坊老菜館涉嫌發(fā)布法律禁止行為的廣告一案，已調(diào)查終結(jié)。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條的規(guī)定，現(xiàn)將擬作出行政處罰的事實、理由、依據(jù)及處罰內(nèi)容告知如下：“你發(fā)布法律禁止行為的廣告，涉嫌違反了《中華人民共和國廣告法》第九條第一款第（十一）項的規(guī)定。鑒于當事人拒絕配合調(diào)查，符合《山東省市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第十四條第一款第（四）項關(guān)于：當事人有下列情形之一，可以從重處罰。（三）拒不配合執(zhí)法人員依法執(zhí)行職務(wù)”的規(guī)定，可以從重處罰?！?/p>

告知書寫道，“依據(jù)《中華人民共和國廣告法》第五十七條第一款第（一）項，擬給予以下行政處罰：1、罰款450000元（人民幣大寫：肆拾伍萬元），依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條、第四十五條、第六十三條、第六十四條第一項，以及《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證辦法》第五條的規(guī)定，你有權(quán)進行陳述、申辯，并可以要求聽證。自收到本告知書之日起五個工作日內(nèi)未行使陳述、申辯權(quán)，未要求聽證的，視為放棄此權(quán)利?！?/p>

張老板表示，對于這一處罰決定，她覺得無法理解，“小飯館就那么幾張桌子，一年都賺不了四十五萬元，這種處罰會讓飯店關(guān)門。”同時，讓她不解的是，在短視頻平臺分享自家店鋪的菜品，怎么就成了違法廣告？

紅星新聞記者獲得了張女士此前發(fā)布的那段小視頻，內(nèi)容中展示了“蛤蟆湯”做好后的整體外觀，制作時所使用的配料，同時一并展示了飯店的內(nèi)部裝飾。

▲張老板發(fā)布的小視頻截圖

張老板稱，她已申請法律援助，決定起訴臨沂市蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局，請求依法判決撤銷此次處罰。7月11日，紅星新聞記者從張老板的代理律師處獲悉，目前其提交的立案申請已在法院審核通過。

市場監(jiān)管局工作人員：

涉及野生保護動物，且行為構(gòu)成商業(yè)廣告

7月11日下午，紅星新聞記者致電蘭山區(qū)市場監(jiān)督管理局廣告監(jiān)督管理科，相關(guān)工作人員告訴記者，涉事店鋪老板發(fā)布的視頻當中涉及“蛤蟆”，而蛤蟆是野生保護動物。

“如果說蛤蟆湯用的是牛蛙的話，那就需要明確寫明是牛蛙。牛蛙是牛蛙，青蛙是青蛙，蛤蟆就是蛤蟆。牛蛙允許養(yǎng)殖使用，蛤蟆是野生動物不允許食用?！痹摴ぷ魅藛T說。

對于處罰是否存在過重問題，該工作人員稱，首先，當事人存在拒不配合的情況；另外，其違反的法條本身處罰額度就比較高，是按照情節(jié)嚴重的一般情形做的處罰?！艾F(xiàn)在到了告知階段，案件正在走程序，并沒有最終下處罰決定書?！?/p>

該工作人員還解釋道，如果飯店在短視頻平臺分享產(chǎn)品或者制作過程展示，并且賬號名稱和店鋪名字保持一致，那就構(gòu)成商業(yè)廣告。

其補充道，當然，這種廣告不需要經(jīng)過市場監(jiān)管部門批準發(fā)布，但是不能違反廣告法的規(guī)定?！澳闶抢习澹缓竽惆l(fā)布你的產(chǎn)品，目的是什么呢？僅僅是記錄美好生活嗎？當然是要更多的受眾看到你，然后吸引他們上你店里面去?！?/p>

是否構(gòu)成廣告？是否構(gòu)成違法廣告？

律師解讀

陜西恒達律師事務(wù)所高級合伙人、公益律師趙良善認為，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》規(guī)定，廣告的情形限于“通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或服務(wù)，附加購買鏈接”的商業(yè)推廣行為。而前述張老板發(fā)布的視頻中未標注菜價、沒有購買鏈接，應(yīng)不屬于商業(yè)推廣行為。

趙良善指出，《中華人民共和國廣告法》第九條第一款第（十一）項規(guī)定，廣告不得有“危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私”等內(nèi)容。而張老板發(fā)布的視頻只是展示了“蛤蟆湯”菜品外觀、配料和飯店內(nèi)部裝飾等，未涉及違法內(nèi)容，且如果“蛤蟆”確系當?shù)貙εＭ艿耐ㄋ捉蟹?，也不?gòu)成違法廣告。

趙良善表示，即使飯店老板的行為構(gòu)成違法廣告，市場監(jiān)管部門擬進行的處罰也涉嫌過重。因為飯店老板在接到相關(guān)部門電話后，立即刪除了視頻，并表示會配合調(diào)查，不符合從重處罰的條件。此外，該飯店規(guī)模較小，45萬元罰款遠超其經(jīng)營能力，可能導(dǎo)致飯店破產(chǎn)，從處罰與違法行為的相當性原則來看，處罰決定顯得過重，與過罰相當原則抵牾。

記者同時咨詢了北京市中聞（西安）律師事務(wù)所律師譚敏濤，其看法與上述觀點較為一致。

（原題為《發(fā)“蛤蟆湯”視頻被指違法廣告，臨沂一飯店擬被罰45萬元 市場監(jiān)管局工作人員回應(yīng)》）