陜西高院：如何區(qū)分份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議與對賭協(xié)議？

份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議以份額轉(zhuǎn)讓為約定的必然結(jié)果，對賭協(xié)議以未來業(yè)績等不確定性事件為條款觸發(fā)機(jī)制

閱讀提示：

如何區(qū)分份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議與對賭協(xié)議？李營營律師團(tuán)隊長期專注研究與合伙有關(guān)業(yè)務(wù)的問題，并形成系列研究成果陸續(xù)發(fā)布。本期，我們以陜西高院處理的合同糾紛案件為例，與各位讀者分享法院審理類似案件的思路。

裁判要旨：

對賭協(xié)議中涉及的業(yè)績補(bǔ)償及股權(quán)回購等條款通常具有不確定性，如果轉(zhuǎn)讓合伙份額是協(xié)議約定的必然結(jié)果，則不符合“對賭協(xié)議”的法律特征。

案件簡介：

1.2018年3月23日，潤基公司（有限合伙人）與復(fù)思爾灣企業(yè)（普通合伙人）等簽訂《合伙協(xié)議》，成為復(fù)思爾匯企業(yè)（目標(biāo)企業(yè)）有限合伙人。

2.2018年12月5日，潤基公司與復(fù)思爾灣企業(yè)（普通合伙人）、復(fù)思爾匯企業(yè)（目標(biāo)企業(yè)）簽訂《承諾協(xié)議》，約定復(fù)思爾灣企業(yè)安排第三方受讓潤基公司份額，潤基公司在2019年3月31日前退伙，如份額未按期轉(zhuǎn)讓，復(fù)思爾灣企業(yè)應(yīng)向潤基公司給付出資款及收益。

3.2019年4月3日，復(fù)思爾灣企業(yè)未履行給付義務(wù)，潤基公司訴至西安中院。

4.2019年，西安中院認(rèn)為《承諾協(xié)議》是有效對賭協(xié)議，復(fù)思爾灣企業(yè)違約，一審判決復(fù)思爾灣企業(yè)支付出資款及收益。復(fù)思爾灣企業(yè)不服一審判決，認(rèn)為潤基公司的投資行為“名股實(shí)債”，《承諾協(xié)議》涉及退伙約定，因未經(jīng)法定程序、承諾“保底保收益”而無效。

5.2020年12月29日，陜西高院認(rèn)為協(xié)議性質(zhì)是份額轉(zhuǎn)讓，非退伙、“對賭”或“明股實(shí)債”，一審對協(xié)議性質(zhì)認(rèn)定錯誤，但判決結(jié)果正確，二審判決駁回復(fù)思爾灣企業(yè)上訴，維持原判。復(fù)思爾灣企業(yè)不服二審判決，向最高法院申請再審。

6.2021年9月18日，最高法院再審裁定駁回復(fù)思爾灣企業(yè)再審申請。

爭議焦點(diǎn)：

案涉《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》的性質(zhì)及效力？

裁判要點(diǎn)：

一、《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》實(shí)為份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議，非退伙、“對賭協(xié)議”或“明股實(shí)債”。

（一）《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》關(guān)于潤基公司退出目標(biāo)企業(yè)的約定雖名為退伙，但不具備法律規(guī)定的退伙構(gòu)成要件，協(xié)議性質(zhì)為份額轉(zhuǎn)讓。

陜西高院認(rèn)為，判斷合同的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)合同簽訂背景、合同內(nèi)容、主要條款、合同目的，以及所涉及的法律關(guān)系即合同雙方當(dāng)事人所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行綜合認(rèn)定?！斗蓊~轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》雖有關(guān)于潤基公司退伙的約定，但該協(xié)議的具體內(nèi)容為復(fù)思爾灣企業(yè)在一定的期限內(nèi)安排投資機(jī)構(gòu)或個人受讓潤基公司在復(fù)思爾匯企業(yè)的全部有限出資份額，該形式與《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第五十一條第一款“合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。”的規(guī)定不符，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》關(guān)于潤基公司退出復(fù)思爾匯企業(yè)的約定雖名為退伙，但不具備前述法律規(guī)定的退伙構(gòu)成要件，該協(xié)議的性質(zhì)確為出資份額轉(zhuǎn)讓。

（二）《合伙協(xié)議》未約定出資的固定收益，《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》僅約定份額對價計算方式，均不符合“明股實(shí)債”的法律特征。

陜西高院認(rèn)為，復(fù)思爾灣企業(yè)上訴主張《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》的性質(zhì)為“明股實(shí)債”，潤基公司系為收取固定回報的借貸而非風(fēng)險投資。所謂“明股實(shí)債”系指投資人在向目標(biāo)企業(yè)出資時即對于其退出目標(biāo)企業(yè)并獲取相關(guān)收益作出約定，投資人的合同目的并非取得目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)或出資份額，而是以向企業(yè)出資的形式，在滿足一定的條件時退出目標(biāo)企業(yè)并獲取其出資的固定收益。而本案中潤基公司在簽訂《復(fù)思爾匯企業(yè)合伙協(xié)議》時未對上述內(nèi)容進(jìn)行約定，潤基公司根據(jù)該合伙協(xié)議確已成為復(fù)思爾匯企業(yè)有限合伙人。在潤基公司作為合伙人期間，又就轉(zhuǎn)讓合伙份額與目標(biāo)企業(yè)復(fù)思爾匯企業(yè)及其執(zhí)行事務(wù)合伙人復(fù)思爾灣企業(yè)簽訂《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》，該協(xié)議雖有潤基公司取得投資收益的相關(guān)內(nèi)容，但結(jié)合該協(xié)議其他條款，應(yīng)認(rèn)定為系協(xié)議各方對潤基公司所持合伙份額對價計算方式達(dá)成的一致意思表示，該種對價計算方式亦不為法律所禁止，《復(fù)思爾匯企業(yè)合伙協(xié)議》《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》不符合“明股實(shí)債”的法律特征。

（三）份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議以份額轉(zhuǎn)讓為約定的必然結(jié)果，對賭協(xié)議以未來業(yè)績等不確定性事件為條款觸發(fā)機(jī)制，潤基公司轉(zhuǎn)讓合伙份額是必然結(jié)果，《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》不符合“對賭協(xié)議”的法律特征。

陜西高院認(rèn)為，關(guān)于一審法院認(rèn)定《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》系協(xié)議各方簽訂的“對賭協(xié)議”一節(jié)，本院認(rèn)為，所謂“對賭協(xié)議”，又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)企業(yè)未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)企業(yè)的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議，通常目標(biāo)企業(yè)未來的業(yè)績是對賭的主要內(nèi)容，協(xié)議中涉及的業(yè)績補(bǔ)償及股權(quán)回購等條款通常具有不確定性。本案中，潤基公司轉(zhuǎn)讓其合伙份額是協(xié)議約定的必然結(jié)果，不符合“對賭協(xié)議”的法律特征。

二、《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》合法有效。

（一）協(xié)議就潤基公司轉(zhuǎn)讓全部有限出資份額的約定不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

陜西高院認(rèn)為，復(fù)思爾灣企業(yè)上訴稱《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》系關(guān)于退伙的約定，規(guī)避了《中華人民共和國合伙企業(yè)法》關(guān)于退伙的限制性條件及合伙協(xié)議的約定，構(gòu)成以合法形式掩蓋非法目的應(yīng)屬無效。本院認(rèn)為，前已述及，《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》的性質(zhì)確系出資份額轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十二條、第七十三條規(guī)定，潤基公司可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額，應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。若合伙協(xié)議無相關(guān)約定，潤基公司向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額時，雖須經(jīng)其他合伙人一致同意，向合伙人轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)份額時，亦應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人，但《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》關(guān)于潤基公司退出形式的約定本身即轉(zhuǎn)讓全部有限出資份額并不違反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

（二）有限合伙人潤基公司是否干預(yù)執(zhí)行合伙事務(wù)與協(xié)議效力認(rèn)定無直接關(guān)系。

陜西高院認(rèn)為，復(fù)思爾灣企業(yè)主張潤基公司作為有限合伙人強(qiáng)行安排人員進(jìn)入合伙企業(yè)投資決策委員會阻礙增資事項(xiàng)，迫使其及復(fù)思爾匯企業(yè)與潤基公司簽訂《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》，屬于以干預(yù)項(xiàng)目投資、干預(yù)合伙事務(wù)執(zhí)行的方式實(shí)現(xiàn)違法退伙的目的。本院認(rèn)為，潤基公司作為有限合伙人是否干預(yù)合伙事務(wù)執(zhí)行與《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》效力的認(rèn)定無直接關(guān)聯(lián)關(guān)系，復(fù)思爾灣企業(yè)亦未提交證據(jù)證明其系被迫與潤基公司簽訂該協(xié)議。

（三）協(xié)議未明確約定復(fù)思爾匯企業(yè)系份額受讓主體，復(fù)思爾匯企業(yè)未向潤基公司承諾“保底保收益”。

陜西高院認(rèn)為，復(fù)思爾灣企業(yè)稱復(fù)思爾匯企業(yè)系經(jīng)基金業(yè)協(xié)會備案的私募基金，《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》“保底保收益”的約定違反監(jiān)管規(guī)定，屬于嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為。本院認(rèn)為，《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》并未明確約定復(fù)思爾匯企業(yè)系潤基公司合伙份額的受讓主體，潤基公司亦未主張復(fù)思爾匯企業(yè)向其支付出資份額及收益，不存在復(fù)思爾匯企業(yè)向潤基公司承諾“保底保收益”的情形，不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。綜上，復(fù)思爾灣企業(yè)主張《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》無效的相關(guān)理由均不能成立，本院依法均不予采信。

綜上，陜西高院認(rèn)為案涉《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》是合法有效的份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議，二審判決駁回復(fù)思爾灣企業(yè)上訴，維持原判。

案例來源：

《深圳復(fù)思爾灣投資合伙企業(yè)、西安潤基投資控股有限公司等合伙協(xié)議糾紛民事二審判決書》[案號：陜西省高級人民法院（2020）陜民終810號]

實(shí)戰(zhàn)指南：

本案當(dāng)事人圍繞《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》的性質(zhì)產(chǎn)生爭議，被告意圖否認(rèn)合同效力，避免承擔(dān)違約責(zé)任。陜西高院就此作出的判決結(jié)果經(jīng)最高法院再審維持，具有一定的參考價值，對此分述如下：

一、如何區(qū)分份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議與退伙協(xié)議？

有限合伙人可以通過轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的方式退出合伙企業(yè)，但份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議不同于退伙協(xié)議，份額轉(zhuǎn)讓時，原合伙人的全部合伙份額、合伙人身份均由第三人繼受，原合伙人無需進(jìn)行清算。退伙時，原合伙人需按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算完成后才能順利退伙。雖然這兩種方式均可以實(shí)現(xiàn)合伙人退出合伙企業(yè)的目的，但在性質(zhì)、程序上具有重大區(qū)別。

二、如何區(qū)分份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議與“明股實(shí)債”的借貸協(xié)議？

如果合伙人在入伙時，即約定在滿足一定的條件時退出目標(biāo)企業(yè)并獲取其出資的固定收益，不符合合伙“共享收益、共擔(dān)風(fēng)險”的本質(zhì)特征，應(yīng)歸于“明股實(shí)債”的借貸協(xié)議。本案中的《合伙協(xié)議》未作類似約定，《份額轉(zhuǎn)讓承諾協(xié)議》也僅基于合伙關(guān)系明確份額價值計算方式，不屬于“明股實(shí)債”的借貸協(xié)議。

三、如何區(qū)分份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議與對賭協(xié)議？

實(shí)踐中，有限合伙人之間、或與第三方之間有時會達(dá)成協(xié)議，根據(jù)目標(biāo)企業(yè)未來業(yè)績設(shè)定包含股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)攘x務(wù)內(nèi)容的條款，也即通稱的“對賭協(xié)議”。如果對賭義務(wù)涉及份額回購等條款，區(qū)分二者的核心在于：份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議以份額轉(zhuǎn)讓為約定的必然結(jié)果，對賭協(xié)議以未來業(yè)績等不確定性事件為條款觸發(fā)機(jī)制。本案中，潤基公司轉(zhuǎn)讓其合伙份額是協(xié)議約定的必然結(jié)果，不符合“對賭協(xié)議”的法律特征。

綜上，有限合伙企業(yè)的份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議可能涉及退伙、“對賭”或“明股實(shí)債”，對當(dāng)事人來說，判斷合同性質(zhì)是確定合同效力的前提，也是厘清權(quán)利義務(wù)、確定請求權(quán)基礎(chǔ)的前提。因此，我們建議合伙人對“份額轉(zhuǎn)讓”秉持更加慎重的態(tài)度，在合同文本中盡可能明確交易性質(zhì)，避免后續(xù)發(fā)生誤認(rèn)。

法律規(guī)定：

1.《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十二條 除合伙協(xié)議另有約定外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，須經(jīng)其他合伙人一致同意。

合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應(yīng)當(dāng)通知其他合伙人。

2.《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第五十一條 合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。

退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算。

延伸閱讀：

1.對賭協(xié)議未約定與市值掛鉤，不導(dǎo)致標(biāo)的公司控制權(quán)的變化，也不存在嚴(yán)重影響公司持續(xù)經(jīng)營能力或投資者權(quán)益情形的，不屬于新三板掛牌前必須清理的對賭條款。

案例1：《石河子某合伙企業(yè)某合伙企業(yè)、李某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛民事申請再審審查民事裁定書》[案號：最高人民法院(2023)最高法民申2573號]

最高法院認(rèn)為，《投資協(xié)議》屬于發(fā)行人在首次發(fā)行股份前應(yīng)當(dāng)清理的對賭協(xié)議，為取代《投資協(xié)議》對某投資公司投資權(quán)利的保護(hù)，某合伙企業(yè)向某投資公司出具《承諾函》。首先，中國證券監(jiān)督管理委員會在《監(jiān)管規(guī)則適用指引——發(fā)行類第4號》與《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》中要求，投資機(jī)構(gòu)在投資發(fā)行人時約定對賭協(xié)議等類似安排的，原則上要求發(fā)行人在申報前清理，但同時滿足以下要求的可以不清理：一是發(fā)行人不作為對賭協(xié)議當(dāng)事人；二是對賭協(xié)議不存在可能導(dǎo)致公司控制權(quán)變化的約定；三是對賭協(xié)議不與市值掛鉤；四是對賭協(xié)議不存在嚴(yán)重影響發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營能力或者其他嚴(yán)重影響投資者權(quán)益的情形。某合伙企業(yè)作為目標(biāo)公司的股東，向標(biāo)的公司的投資人某投資公司出具《承諾函》約定股權(quán)回購義務(wù)，并未約定回購價款與市值掛鉤，既沒有導(dǎo)致標(biāo)的公司控制權(quán)的變化，也不存在嚴(yán)重影響標(biāo)的公司持續(xù)經(jīng)營能力或者嚴(yán)重影響投資者權(quán)益的情形，《承諾函》并非屬于必須清理的類型。

2.對賭條款不同于“明股實(shí)債”，不存在法定無效事由，不違反《中華人民共和國公司法》上關(guān)于利潤分配、公司資本管制的強(qiáng)制性規(guī)定的，即為有效。

案例2：《通聯(lián)資本管理有限公司、中國農(nóng)發(fā)重點(diǎn)建設(shè)基金有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》[案號：最高人民法院(2020)最高法民申2759號]

最高法院認(rèn)為，在商事投融資實(shí)踐尤其是私募股權(quán)投資實(shí)踐中，投融資雙方約定，由融資方（包含其股東）給予投資方特定比例的利潤補(bǔ)償、按照約定條件回購?fù)顿Y方股權(quán)，投資方不參與融資公司具體經(jīng)營管理的情況非常普遍，這也即是所謂的“對賭條款”。利潤補(bǔ)償和股權(quán)回購約定本身也是股權(quán)投資方式靈活性和合同自由的體現(xiàn)，而非是通聯(lián)公司所主張的“明股實(shí)債”。對于此類“對賭條款”，只要不存在法定無效事由，不違反《中華人民共和國公司法》上關(guān)于利潤分配、公司資本管制的強(qiáng)制性規(guī)定，即為有效。具體到本案中，根據(jù)《投資協(xié)議》約定，在農(nóng)發(fā)公司退出漢川公司時，由通聯(lián)公司、漢臺區(qū)政府承擔(dān)回購股權(quán)、支付固定收益及違約金的義務(wù)，這一“對賭條款”的雙方為目標(biāo)公司股東及相關(guān)利害關(guān)系人，并不損害目標(biāo)公司即漢川公司的資本安全，亦不違反《中華人民共和國公司法》的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定。