一直以來，我國關(guān)于成年人全部或部分失去民事行為能力后，如何確定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)立法停留在法定監(jiān)護(hù)層面，而且是在事后被動(dòng)為其確定監(jiān)護(hù)人。而法定監(jiān)護(hù)人是在法律確定的人群范圍之內(nèi)的人，但未必符合被監(jiān)護(hù)人的意愿。

“如果能夠有機(jī)會(huì)讓其事先選擇和判斷，按自己的意愿選定將來的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)該會(huì)是很多人所希望的，尤其是孤老或子女不在身邊的老年群體?！闭谡匍_的全國兩會(huì)上，全國政協(xié)委員、上海市婦聯(lián)副主席黃綺在她提交給全國政協(xié)十三屆二次會(huì)議的一份提案中，指出了上述問題。

提案稱，2017年公布施行的《中華人民共和國民法總則》第33條，首次增加了意定監(jiān)護(hù)，明確規(guī)定具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

“意定監(jiān)護(hù)對我國的監(jiān)護(hù)制度是很重要的補(bǔ)充和完善。”黃綺說，然而，盡管法律規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)，但意定監(jiān)護(hù)制度的應(yīng)用還是存在不少問題，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一，意定監(jiān)護(hù)的積極意義未能得到有效宣傳與普及。

意定監(jiān)護(hù)作為成年人監(jiān)護(hù)制度的一部分，特別是對于數(shù)量不斷增加的空巢老人、失獨(dú)老人等特殊人群，意定監(jiān)護(hù)制度具有不可替代的積極意義。意定監(jiān)護(hù)可以保證由老人自己選擇的人選在監(jiān)護(hù)原因發(fā)生后，代為處分人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，避免老無所依的情況產(chǎn)生。但由于宣傳及普及的問題，現(xiàn)實(shí)生活中采用意定監(jiān)護(hù)的情況尚很少。

第二，意定監(jiān)護(hù)制度體系不完備。

從法律關(guān)系而言，意定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間屬于委托法律關(guān)系，但該種委托關(guān)系的啟動(dòng)時(shí)間均在受托人喪失或部分喪失民事行為能力之后，也即委托在前，實(shí)施在后。如何確定與規(guī)制監(jiān)護(hù)人的受托權(quán)限范圍，以及如何進(jìn)行有效監(jiān)管，均沒有任何的制度設(shè)計(jì)。

第三，意定監(jiān)護(hù)因配套實(shí)施機(jī)制缺失尚未能得到普遍認(rèn)可和使用。

在意定監(jiān)護(hù)人與法定監(jiān)護(hù)人不同一的情形下，法定監(jiān)護(hù)人與意定監(jiān)護(hù)人的職責(zé)沒有明確劃分，容易產(chǎn)生矛盾糾紛。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)多元化趨勢。意定監(jiān)護(hù)人如需處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，可能涉及房地產(chǎn)、存款、股票，甚至無形資產(chǎn)，相關(guān)的職能、職權(quán)部門，是否認(rèn)同意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，在何種程度或情形下認(rèn)可意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的效力，尚屬空白。

針對上述問題，提案提出了三個(gè)方面的具體建議：

第一，盡快由民政部門等相關(guān)部門出臺(tái)相關(guān)實(shí)施規(guī)定，構(gòu)建與完善操作層面的制度體系。

從意定監(jiān)護(hù)協(xié)議入手，規(guī)范雙方權(quán)利義務(wù)。一方面，為確保協(xié)議的有效性與認(rèn)同性，在制度設(shè)計(jì)上引入第三方法律機(jī)構(gòu)的參與機(jī)制，可由律師事務(wù)所見證或公證機(jī)構(gòu)公證，以明確意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的真實(shí)性、有效性；另一方面，在簽訂意定監(jiān)護(hù)協(xié)議時(shí)，做好風(fēng)險(xiǎn)提示預(yù)警，讓協(xié)議雙方對協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)的法律后果有明確預(yù)見，對授權(quán)范圍進(jìn)行必要的約定與規(guī)制。

對啟動(dòng)意定監(jiān)護(hù)進(jìn)行程序設(shè)計(jì)，明確在何種情況下意定監(jiān)護(hù)人可行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，何種情況下意定監(jiān)護(hù)職責(zé)中止或終止。出臺(tái)規(guī)定明確被監(jiān)護(hù)人、意定監(jiān)護(hù)人、法定監(jiān)護(hù)人、其他社會(huì)機(jī)構(gòu)、組織之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，明析責(zé)任，界定權(quán)責(zé)。同時(shí)，對社會(huì)綜合配套機(jī)制做出相應(yīng)的規(guī)定。

第二，加強(qiáng)宣傳普及，鼓勵(lì)與推動(dòng)意定監(jiān)護(hù)發(fā)展。

一方面，通過宣傳普及，使人們樂意接受意定監(jiān)護(hù)的模式，另一方面，從制度上鼓勵(lì)有善意的人樂當(dāng)意定監(jiān)護(hù)人?？山⑴c扶持公共監(jiān)護(hù)人組織，設(shè)定準(zhǔn)入門檻，由具有一定資質(zhì)的公共組織擔(dān)任公共監(jiān)護(hù)人，政府財(cái)政可給予一定扶持。

第三，建立健全監(jiān)管機(jī)制，防止侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的情形發(fā)生。

建立對意定監(jiān)護(hù)進(jìn)行日常監(jiān)管的機(jī)制，一旦發(fā)現(xiàn)危害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的情形，及時(shí)終止意定監(jiān)護(hù)，并對意定監(jiān)護(hù)人予以嚴(yán)懲，造成損失的，還應(yīng)當(dāng)給予賠償。對于公共監(jiān)護(hù)組織擔(dān)任意定監(jiān)護(hù)人的，還應(yīng)給予一定的考核，建立誠信檔案、退出機(jī)制等，促進(jìn)意定監(jiān)護(hù)市場有序發(fā)展。