作者：徐燕 柴龍新

一、引言

《中華人民共和國勞動合同法》第二條規(guī)定了適用本法的范圍：“中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！睂嵺`中在確認是否適用《中華人民共和國勞動合同法》之前，首先需確認雙方之間的法律關系。那么，問題就回到了什么情形下雙方會被認定為勞動關系。原勞社部2005年發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）中提到：“同時具備下列情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！?/p>

根據(jù)前述規(guī)定，認定勞動關系成立需要綜合考察以下因素：（1）主體資格，勞動者和用人單位符合法律規(guī)定；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、監(jiān)督；（3）勞動者被納入用人單位業(yè)務體系中從事勞動，而非從事獨立于業(yè)務的活動。

二、確認“勞動關系”成立的核心參考依據(jù)

結合法律法規(guī)，以及司法實踐中確認勞動關系的有關案例，主要會從以下幾個方面綜合研判后進行認定：

（一）雙方主體是否符合法律規(guī)定

勞動者已經(jīng)到達了法定的最低工作年齡，且沒有超過退休年齡或享受基本養(yǎng)老保險待遇。雇傭單位包括合法設立并持續(xù)運營的企業(yè)、個體經(jīng)濟實體、國家機構、事務單位和社會團體。

（二）勞動者是否實際接受用人單位的管理、監(jiān)督

勞動者在提供勞動的過程中并非根據(jù)自身的決意來進行工作，而是遵循雇主單位的指令和標準，同時，雇主單位有權對員工進行監(jiān)督與管理，有權依據(jù)規(guī)章制度對員工進行管理、實施獎懲、監(jiān)督與處置。

（三）勞動者是否被納入用人單位的業(yè)務體系中從事勞動

勞動者的意愿是加入雇主并成為其一部分，雇主也會將其納入組織并進行管理。他們的工作成果是構建雇主業(yè)務的一個環(huán)節(jié)或部分，而不是獨立的業(yè)務或活動。

（四）雙方是否建立勞動關系的合意

如果雙方通過書面形式訂立了勞動合同，或者為其繳納社保，這通常在實踐中這些都證明了雙方想要建立的是勞動關系，也會降低認定勞動關系的難度。然而，當沒有明確的書面文件或者缺乏典型的書面形式協(xié)議或者社保繳納記錄時，確定勞動關系的存在可能會變得困難。因為如果雙方未簽訂書面合同，用人單位也未給勞動者繳納社會保險，僅僅依靠用人單位實際用工的事實，是很難區(qū)分雙方建立的是勞動關系還是勞務關系。如果在證據(jù)上缺乏直接的合意證明（書面的合同），但有相關的間接證據(jù)，如可以從雙方的行為上去發(fā)掘合意的證據(jù)，最典型的是雙方就入職是否辦理相應的流程，是否填寫、簽收過入職信息登記表等，從而推斷出雙方之間的合意。

三、以案說法

案例一：(2024)冀10民終7003號霸州市某某家具有限公司、何某華勞動爭議案

案情介紹：本案中，首先，原告某某家具系有限責任公司，被告何某華1972年出生未滿60周歲，原被告均系符合法律法規(guī)規(guī)定的勞動關系適格主體。其次，被告何某華通過原告的招聘廣告至原告工廠應聘，雙方對工作崗位、工資待遇進行了商談，雖然原、被告雙方未簽訂書面勞動合同，但雙方已達成口頭合意，并實際工作，另被告何某華提供了在其2019年發(fā)生交通事故時原告出具的工資收入證明，證明被告何某華在原告處的家具廠從事下料，月收入保底＋計件，工資4500-5000元，且被告何某華提供了標有某某家具有限公司的工牌。綜合以上事實，原被告雙方符合存在勞動關系的特征。因此原告主張被告在受到事故傷害時與原告不存在事實勞動關系的訴訟請求，不予支持。

判決結果：雙方存在事實勞動關系。

筆者認為，本案認定原被告雙方存在事實勞動關系的核心點為：1）符合主體適格的要求；2）雙方之間存在建立勞動關系的合意，何某華通過招聘廣告至工廠應聘，雙方對工作崗位、工資待遇進行了商談，合意可以為口頭形式；3）雙方之間存在管理與被管理的關系，并且支付對應的勞動報酬。具體表現(xiàn)用人單位向勞動者發(fā)放工牌、支付工資等；4）何某華在家具廠從事下料，構成雇主業(yè)務的一個環(huán)節(jié)或部分。

案例二：(2022)豫0622民初1135號河南省某商貿有限公司、趙某峰確認勞動關系糾紛案

案情介紹：2021年5月趙某峰經(jīng)他人介紹到河南某商貿公司從事汽車運輸司機工作，公司根據(jù)運輸活兒的情況，實行臨時通知司機出車，司機是否愿意出車由司機自己決定，公司按司機出車里程、費用等情況確認工資多少，公司沒有運輸活兒時，司機不必到公司上班，自行安排。2021年12月24日，趙某峰駕駛豫FB73**車輛卸車時雙眼被水泥燒傷。公司支付了趙云峰2021年5-12月份的工資。

判決結果：原被告雙方之間不存在勞動關系

筆者認為，本案認定原被告雙方之間不存在勞動關系的核心點為：商貿公司在通知趙某峰出車時，是否愿意出車的意思表示由趙某峰自己決定，公司對趙某峰是否同意提供勞動不具有管理上的權力，雙方之間沒有管理與被管理、或者行政力屬性的關系；同時，公司按司機出車里程、費用等情況確認工資多少也印證了前面所述司機是否提供勞動的自主決定性。

四、實操建議

（一）用人單位如果希望通過靈活用工而不希望成立勞動關系的，應注意以下要點：

1.簽訂勞務合同，明確雙方法律關系為勞務關系，對勞動者勞動結果而非過程進行考核，采取“以事為單位”的報酬發(fā)放方式，不應適用勞動管理制度、考勤、獎懲制度。

2.非關鍵、核心崗位的勞動內容，建議適用勞務外包。

3.適用勞務派遣用工方式。

（二）用人單位如果希望固定勞動關系，應注意以下要點：

1.簽訂書面勞動合同，辦理入職登記手續(xù)，依法為勞動者辦理并繳納社會保險，將勞動者加入職工花名冊。

2.制定員工管理制度，包括不限于員工手冊、培訓制度等對勞動者進行有效管理與獎懲。