近日，連著聽說了好幾起“抓嫖”事件，甚至還有一位女記者被“查房”。正在辦理“敏感”案件的朋友也告訴我，有人叮囑他住賓館時要拉好鏈條鎖，否則半夜身邊突然出現(xiàn)一位異性，再闖入一干人等說“例行檢查”，就跳進黃河也洗不清了。

我不清楚這些是段子還是真事，但客觀地說，法律對于賣淫嫖娼的規(guī)定相當模糊，被濫用也并不奇怪。

當前，與賣淫嫖娼相關的處置既有行政處罰，又有刑事懲罰。

《治安管理處罰法》第66條規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”第67條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

同時，我國《刑法》在第358條到362條分別規(guī)定了組織賣淫罪、強迫賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪、引誘幼女賣淫罪、傳播性病罪等，其刑罰從管制到無期徒刑不等。

需要特別說明的是，賣淫嫖娼還可以進行收容教育?！笆杖萁逃眮碓从?991年《全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（以下簡稱《賣淫嫖娼決定》），決定第四條規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規(guī)定?！?993年國務院公布《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，對實施中的問題作了具體規(guī)定，這是目前公安機關“抓嫖”主要的操作依據。

1997年全國人大對《刑法》進行全面修訂，肯定《賣淫嫖娼決定》“有關行政處罰和行政措施的規(guī)定繼續(xù)有效”。但值得指出的是，收容教育雖然名曰“教育”，其實與刑罰沒有本質的區(qū)別，都是限制甚至剝奪人身自由的強制措施，區(qū)別在于這種措施是公安機關的“自留地”，幾乎不接受任何司法審查。也正因為如此，法學界對于收容教育制度一直持否定態(tài)度。

那么，到底怎樣才算“賣淫嫖娼”呢？

刑法和司法解釋對此都沒有規(guī)定，目前能找到的只是公安部對賣淫嫖娼有過行政答復。公安部1995年8月10日《關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》（以下簡稱《1995年批復》）規(guī)定：“賣淫嫖娼是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為。賣淫嫖娼行為指的是一個過程，在這一過程中賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應按賣淫嫖娼查處，處罰輕重可根據情節(jié)不同而有所區(qū)別。對在歌舞等娛樂場所、桑拿按摩等服務場所查獲的，以營利為目的發(fā)生手淫、口淫行為，應按賣淫嫖娼對行為人雙方予以處罰?！?/p>

這個批復為2001年2月18日公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（以下簡稱《2001年批復》）所廢止，后一批復認為“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理?！眱蓚€批復最大的不同在于，后一個批復認可了同性之間可以成立賣淫。

然而，批復不是法律，也不是行政法規(guī)，甚至都不是嚴格的行政規(guī)章，其法律效力極其有限。

即便根據《2001年批復》，口淫、手淫、雞奸都屬于公安部門所認定的賣淫嫖娼，在執(zhí)法過程中，仍有許多問題模糊不清。

比如，《1995年批復》曾指出：“賣淫婦女與嫖客之間的相互勾引、結識、講價、支付、發(fā)生手淫、口淫、性交行為及與此有關的行為都是賣淫嫖娼行為的組成部分，應按賣淫嫖娼查處。”按照這個批復，只要有賣淫嫖娼的“意思表示”，就可以賣淫嫖娼論處。雖然《1995年批復》關于賣淫嫖娼必須發(fā)生在異性之間的規(guī)定被廢止，但是有賣淫嫖娼的意思表示即可認定為賣淫嫖娼的精神并未被明確廢除。在當前公安機關打擊賣淫嫖娼的執(zhí)法活動中，采取這種意見的并不罕見。（參見李桂茹：《與賣淫女講價被判嫖娼》，《中國青年報》2002年5月13日）

不難推想，如果這種精神被嚴格執(zhí)行，只要存在賣淫嫖娼的意思，相互勾引、結識、講價都可以賣淫嫖娼加以打擊，警察的權力幾乎沒有邊界。一個曖昧的眼神、一個沖動的電話、一個冒失的擁抱都可能招致牢獄之災。甚至熟人之間的性曖昧也完全可以賣淫嫖娼的嫌疑加以調查，各地警方不斷泄露的“車震”視頻正是明證。

又如，《2001年批復》在刑事司法中是否有實際的法律效力，也存在困惑。雖然行政答復對司法機關沒有法律上的約束力，但是在現(xiàn)實中卻有重要的參考作用。司法實務中有同性性交易被判組織賣淫罪的判例（李寧組織賣淫案（《刑事審判參考》第303號）。此外司法實踐中，提供手淫是否屬于刑法中的賣淫也長期存在爭論。組織他人手淫、容留他人手淫、介紹他人手淫等是否構成犯罪，都取決于對賣淫這個關鍵性概念的認識。

在前面的專欄里，我們提過罪刑法定原則及其派生的明確性原則，有關犯罪及其刑罰的規(guī)定不僅要事先公開，而且要盡可能地明確。模糊性的法律，一方面剝奪了民眾的合理預期，無法判斷行為的后果；另一方面又給了執(zhí)法者太多的權力，使他們得以根據自身偏好進行選擇性執(zhí)法，以致濫權任性。

據報道，有關方面已就“執(zhí)法不當”向被查房的女記者及社會公眾道歉，涉事警察也獲查處?？梢?，當法律模棱兩可時，人們對罪與非罪的界限無從判斷，其結果就是任何人甚至包括執(zhí)法者自己的自由都岌岌可危了。

因此，對“賣淫嫖娼”這個概念必須有法律上的明確定義。

如果能夠生活在法律的確定性之中，誰還要段子手的黑色幽默呢？

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作者羅翔，系中國政法大學刑事司法學院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業(yè)人士為您特供。