經(jīng)營層對第三人責(zé)任（以下簡稱為“董事對第三人責(zé)任”），是本次公司法修訂過程中的熱點問題。尤其是，在《公司法》第1條明確了公司法立法目的之弘揚企業(yè)家精神的前提下，相關(guān)規(guī)范不僅沒有為董事履職增設(shè)容錯機制，反而增設(shè)了董事對第三人的個人責(zé)任，提升了董事的履職風(fēng)險。正如公司法修訂解讀中所示，強化控股股東、實際控制人和董事、監(jiān)事、高級管理人員責(zé)任的措施之一是，規(guī)定董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)存在故意或者重大過失，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

由此可以看出，增設(shè)董事對第三人責(zé)任制度的初衷是，強責(zé)任導(dǎo)向提升董事履職的質(zhì)量，以確保公司利益最大化。然而，董事對第三人責(zé)任制度的適用過程中，需要與既有債權(quán)人保護制度形成體系銜接，因此制度本身能否真正實現(xiàn)“強責(zé)任”功能，還需法解釋學(xué)的支持。

第一，從制度背后的社會經(jīng)濟條件，看董事對第三人責(zé)任的功能演變。

當(dāng)法律文本規(guī)定不夠明確時，結(jié)合立法背后的社會條件與經(jīng)濟條件理解制度功能，是消除理解分歧的重要方式。董事對第三人責(zé)任制度，源自1899年的《日本商法》。當(dāng)時的日本，公司法內(nèi)的主流思潮是賦予董事無限責(zé)任，以對抗股東有限責(zé)任產(chǎn)生的道德風(fēng)險。如，1881年日本委托德國學(xué)者Hermann Roesler制定的商法草案中明確了，公司章程可以約定董事承擔(dān)無限責(zé)任。此時，董事承擔(dān)無限責(zé)任的目的不是保護第三人利益，而是通過防止董事的懈怠經(jīng)營，保障公司利益。

伴隨著時間的流逝，二戰(zhàn)戰(zhàn)敗的日本，受美國為主的國際秩序影響，公司治理結(jié)構(gòu)從股東會中心主義變更為董事會中心主義。這種改變意味著立法上強化董事權(quán)限的同時，也必然會導(dǎo)致董事義務(wù)與責(zé)任的加劇。不僅如此，20世紀(jì)50年代的日本，中小型股份公司董事放任經(jīng)營導(dǎo)致公司普遍經(jīng)營不善，瀕臨破產(chǎn)，如何從制度上保障公司債權(quán)人的利益成為重要的社會問題。日本商法再次啟動修訂董事責(zé)任制度，試圖以強化董事責(zé)任的方式，保障公司債權(quán)人利益。

然而，制度引入之初，僅通過法律規(guī)定的解讀既無法理解其含義，也無法界定其責(zé)任性質(zhì)。尤其是，責(zé)任性質(zhì)問題上，1969年日本最高裁判所的判決，呈現(xiàn)特別責(zé)任（多數(shù)派）與侵權(quán)責(zé)任（少數(shù)派）的觀點之爭。

主張?zhí)貏e責(zé)任的法官認(rèn)為，董事對第三人責(zé)任是強化董事責(zé)任的方式保護第三人利益。因此，董事因故意或者重大過失怠于行使公司職務(wù)導(dǎo)致第三人利益受損時，只要董事的職務(wù)懈怠行為與第三人損害之間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，公司損害為媒介傳導(dǎo)至第三人的間接損害，以及與公司損害無關(guān)導(dǎo)致第三人的直接損害，董事均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任【最大判 1969（昭和44）年11月26日民集23卷11號-多數(shù)派觀點】。

相比特別法定責(zé)任，主張侵權(quán)責(zé)任的少數(shù)派法官松田二郎則認(rèn)為，從效率的解決團體事務(wù)的角度而言，應(yīng)當(dāng)包容團體事務(wù)執(zhí)行機關(guān)的輕過失，否則只會增加責(zé)任焦慮，不利于職務(wù)行為的有效履行。因此，董事對第三人責(zé)任制度將主觀過錯嚴(yán)格限制在故意或重大過失，目的在于減輕董事責(zé)任。此時，第三人的范圍既包括股東，也包括債權(quán)人。第三人的損害則僅限于直接損害，而不包含間接損害。因為當(dāng)?shù)谌藶閭鶛?quán)人時，其間接損害可以通過代位權(quán)來救濟，而第三人為股東時，其間接損害則可以通過股東代表訴訟制度來救濟。同一個判決中呈現(xiàn)的截然不同的觀點爭議，充分表明董事對第三人責(zé)任制度本身存在適用上的解釋分歧。

第二，制度間的體系銜接影響制度功能。

董事對第三人責(zé)任制度的適用過程中，需要與既有的債權(quán)人代位權(quán)、股東代表訴訟制度等做到體系銜接。其中，制度間的體系銜接過程中，需要解決的問題依次是：

（1）董事存在主觀過錯的對象是其對公司的職務(wù)行為，還是對第三人的損害？

（2）董事對第三人責(zé)任制度的保護對象為何？

（3）第三人損害的范圍是直接損害，還是董事?lián)p害公司利益進而影響第三人利益的間接損害？

首先，董事存在主觀過錯的對象是其對公司的職務(wù)行為，還是對第三人的損害？

這個問題的核心，是確認(rèn)責(zé)任成立的客觀要件。根據(jù)我國《公司法》第191條規(guī)定，董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從第二句的字面意義上無法得出“故意或者重大過失”的對象是第一句的“執(zhí)行職務(wù)”，還是“他人損害”。

一種理解是，倘若經(jīng)營管理層的過錯對象為“職務(wù)行為”時，責(zé)任成立的客觀要件即是董事執(zhí)行職務(wù)存在故意或者重大過失。換言之，董事存在職務(wù)懈怠行為。此時，董事對公司承擔(dān)賠償責(zé)任是董事對第三人承擔(dān)賠償責(zé)任之前提，董事對第三人承擔(dān)的責(zé)任是一種補充性責(zé)任。

與此相反，另一種理解是，經(jīng)營管理層的過錯對象是“第三人的損害”。此時，董事對第三人承擔(dān)的責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，而不是職務(wù)懈怠責(zé)任。值得注意的是，我國《公司法》第188條以“違法性替代過錯”，董事對公司承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是“違反法律、行政法規(guī)以及公司章程”而非“故意或者重大過失”怠于履行職務(wù)。因此，至少在我國公司法框架內(nèi)，董事對第三人責(zé)任成立的客觀要件，不能理解為“故意或者重大過失”怠于履行職務(wù)。理由在于，倘若將董事對第三人責(zé)任的成立要件理解為“故意或者重大過失”怠于履行職務(wù)，那么董事對第三人承擔(dān)的注意義務(wù)（怠于履行職務(wù)）將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其對公司承擔(dān)的注意義務(wù)（合法履行職務(wù)），邏輯不合理。

其次，董事對第三人責(zé)任制度的適用范圍是合同之債還是侵權(quán)之債。

這個問題的核心是，確定董事對第三人責(zé)任制度的保護對象。保護債權(quán)人是公司法的重要功能，公司法體系內(nèi)存在多種制度保障債權(quán)人利益。尤其是，與資本充實相關(guān)的規(guī)則均為保護債權(quán)人利益而存在。例如，公司設(shè)立環(huán)節(jié)中出資標(biāo)的的限制，發(fā)起人的繳納擔(dān)保責(zé)任與認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任，以及公司經(jīng)營過程中回購的限制，減資的限制等等?？紤]到公司的合同債權(quán)人可以通過合同條款規(guī)避風(fēng)險，實現(xiàn)自我保護，公司法無需提供額外保護。然而，對于非合同債權(quán)人，面對經(jīng)營管理層的侵權(quán)行為外部化，非合同債權(quán)人無法通過危機管理實現(xiàn)自我保護。此時，非合同債權(quán)人需要公司法的特別保障。因此董事對第三人責(zé)任制度的保護對象應(yīng)當(dāng)是非合同債權(quán)人。

最后，第三人損害的范圍是直接損害，還是間接損害。

這個問題的核心是，確定第三人的范圍是否包括股東，以及董事對第三人責(zé)任制度與代位權(quán)制度以及股東代表訴訟制度的適用關(guān)系。圍繞第三人的范圍是否包括股東的問題，公司法第191條未明確指出第三人的范圍。但從公司法規(guī)定的股東代表訴訟制度以及第190條董事對股東的責(zé)任來看，第三人的范圍不應(yīng)當(dāng)包括股東。因為股東可以通過代表訴訟制度實現(xiàn)股東間接利益的救濟，并通過董事對股東的責(zé)任來實現(xiàn)股東直接利益的救濟，無適用董事對第三人責(zé)任的余地?？梢?，第三人的范圍僅指公司債權(quán)人。

那么，董事對第三人責(zé)任制度保護的是債權(quán)人的直接損害，還是間接損害呢？這個問題存在觀點分歧。

主張?zhí)貏e責(zé)任的觀點認(rèn)為，董事對第三人責(zé)任制度的適用過程中，只要董事的職務(wù)懈怠行為與第三人損害之間存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，就可以受到公司法的保護，無論損害是否間接。與此相反，主張侵權(quán)責(zé)任的觀點責(zé)任則認(rèn)為，董事對第三人責(zé)任制度僅適用于直接損害，債權(quán)人的間接損害可以通過民法上的代位權(quán)來救濟。當(dāng)然，觀點的分歧影響制度功能。持有法定責(zé)任的觀點認(rèn)為，董事對第三人責(zé)任制度是董事責(zé)任的“強化”，而持有侵權(quán)責(zé)任的觀點則認(rèn)為，董事對第三人責(zé)任制度是董事責(zé)任的“弱化”。

然而，不禁讓人好奇的是，倘若董事對第三人責(zé)任制度的適用范圍是債權(quán)人的直接損害，那么為何不直接適用民法上的規(guī)范，反而要以限定過錯（故意或者重大過失）的方式，在公司法內(nèi)再次規(guī)定？對此，也有觀點認(rèn)為，排除輕過失的原因在于，防止董事責(zé)任被恣意擴大，是一種保護董事的措施。面對適用過程中的觀點爭議，反觀我國公司法似乎均未給出非常明確的答案，留給司法裁量的空間較大。

第三，謹(jǐn)防適用范圍的恣意擴大是未來司法的完善方向。

伴隨社會經(jīng)濟條件的變化，董事對第三人責(zé)任的功能也在不斷被修正。觀察近些年的司法判例可以看出，董事對第三人責(zé)任的適用范圍漸漸拓寬至公司名譽權(quán)糾紛以及公司合規(guī)領(lǐng)域。

例如，勞動者未能按時拿到工資起訴公司時，法院也曾判決董事對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任（鳥取地判 2016(平成28)年2月19日 勞判1147號）?；加幸钟舭Y的勞動者自殺時，勞動者的繼承人認(rèn)為勞動時間不合理是勞動者患上抑郁癥的主要原因，因此要求董事承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，法院認(rèn)為，董事有義務(wù)關(guān)注勞動者免受長時間勞動的摧殘，當(dāng)董事未能構(gòu)建公司合規(guī)體系防止勞動者患上抑郁癥時，應(yīng)當(dāng)基于董事對第三人責(zé)任的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任（大阪地判 2018(平成30)年3月1日 判時2382號）。董事對第三人責(zé)任的恣意擴大，不禁讓董事患上責(zé)任焦慮。鑒于過度的自由又或過度的焦慮，都會導(dǎo)致“躺平”，立法上未能明確的適用條件與適用范圍，是未來司法經(jīng)驗需要不斷彌補的部分。

無論從學(xué)理上，還是域外經(jīng)驗上，董事對第三人責(zé)任制度本身存在適用上存在較大的解釋分歧。分歧的原因在于，制度功能在制度運行過程中，伴隨社會經(jīng)濟條件的變化而不斷被修正。因此，我國在引入域外制度時，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)制度在域外的歷史演進。相信我國的司法機關(guān)可以結(jié)合我國的社會經(jīng)濟現(xiàn)實，選擇更加符合我國現(xiàn)實的解釋路徑。

（作者南玉梅為武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）