去年，南方某市公開宣判被告人鄧某提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪一案，鄧某被判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣5000元。據(jù)說，這是該省首例適用這個生僻罪名的犯罪案件。

法院審理查明，2015年10月開始，鄧某創(chuàng)建網(wǎng)站，并在該網(wǎng)站出售翻墻軟件賬戶。至案發(fā)時，牟利約13957.57元。經(jīng)鑒定，鄧某所提供的翻墻軟件可以訪問大陸地區(qū)IP不能訪問的外國網(wǎng)站。

提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪是一個不太常見的罪名，一段時間以來，這個奇怪的罪名屢見報端，引起很多讀者的興趣。該罪源自刑法第二百八十五條第三款的規(guī)定，“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！?

法條中所說的“依照前款”中的“前款”也即刑法第二百八十五條第二款規(guī)定的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。這三個犯罪的法定刑相同，基本刑都是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。情節(jié)特別嚴重的可處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

由于這些罪名不太常見，所以一不小心就可能誤用了。在我看來，某地人民法院對鄧某的判決就值得商榷：

刑法第二百八十五條第三款所規(guī)定的罪名是第一款（侵入計算機信息系統(tǒng)罪）和第二款的工具犯，也即是為實施上述兩款之罪的行為人提供工具。

僅僅從法律所規(guī)定的形式要件，出售或提供VPN翻墻軟件都不可能構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。因為成立本罪要具備“專門性”和“非法性”兩個基本條件。

專門性意味著所提供的工具或程序是專門用于違法犯罪目的的，不包括那些既可以用于違法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序、工具”。（參見最高人民法院喻海松：《<關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2011年第19期，作者系該司法解釋的撰稿人）如果一種程序或工具既可用于合法目的也可用于非法目的，那它就是中性的，而非專門性，自然不構(gòu)成此罪。

顯然，俗稱翻墻軟件的VPN普遍存在于我們的日常生活工作中，用戶眾多。它既可以用于合法目的，也可以用于非法目的。比如在教育機構(gòu)，如果要登陸維基百科去獲得某個詞條信息，人們經(jīng)常會使用翻墻軟件。所以，VPN本身是中性的工具，它不是專門為了違法犯罪而開發(fā)，不具有本罪所要求的專門性。

其次是非法性，提供或控制相關(guān)程序、工具的行為要違反法律法規(guī)的規(guī)定。在刑法中，有時法條關(guān)于犯罪成立條件的描述會留一個空白，需要參照其他法律法規(guī)，這就是空白罪狀。比如刑法第三百三十二條規(guī)定的妨礙國境衛(wèi)生檢疫罪，“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的﹍﹍”在確定某種行為是否構(gòu)成該罪，必須要參照國境衛(wèi)生檢疫的法律法規(guī)。

罪刑法定是我國刑法的基本原則，罪刑法定中的“法”指的是法律，它只能由國家最高立法機關(guān)制定，而不包括行政機關(guān)制定的行政法規(guī)。

空白罪狀是否違反罪刑法定原則呢？這一直存在著絕對主義和相對主義的爭論。絕對主義認為，在刑法領(lǐng)域中不允許適用任何第二性法源，行政機關(guān)無權(quán)制定與犯罪、刑罰有關(guān)的法規(guī)。只有完全排除行政方面的干擾，罪刑法定原則才能發(fā)揮保障人權(quán)的功能。相對主義則認為，為了不冒立法太遲和必然有疏漏的風(fēng)險，在法律規(guī)定了犯罪的基本特征和法定刑的情況下，可以授權(quán)行政機關(guān)規(guī)定具體的犯罪要件。如果絕對地排除非立法機關(guān)參與確定刑法規(guī)范內(nèi)容，在實踐中就可能處處碰壁。（[意]杜里奧?帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1999年版，第20頁。）

相對主義的立場更符合當(dāng)下的實際。我們處于一個飛速發(fā)展的社會，幻想通過刑法條文來具體細化所有的行為是不可能的，刑法不可能明確規(guī)定“傳染病的范圍”，也不可能把“瀕危野生動物”的具體種類在刑法中列明，這一切就有賴于其它法規(guī)的具體規(guī)定。而且在刑法上作概括性的規(guī)定，要求司法官員具體參見其它法規(guī)也比讓他們直接決定法律的具體內(nèi)容更有利于保障個人的自由。

當(dāng)然，為了避免行政權(quán)對立法權(quán)的僭越，不能任由行政法規(guī)規(guī)定犯罪構(gòu)成，它只能對犯罪構(gòu)成的某些方面進行填補?？瞻鬃餇钪辉试S行政法規(guī)作為一種補充性法源，在法律所確定的范圍之內(nèi)，對犯罪構(gòu)成的某些內(nèi)容進行補充，使法律能夠適應(yīng)飛速發(fā)展的社會生活。

需要特別說明的是，空白罪狀所參照的補充性法源層級很高，必須是法律和行政法規(guī)，不包括部門規(guī)章和地方性法規(guī)。刑法第九十六條規(guī)定：本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。

刑法第二百八十五條第一款和第二款所規(guī)定的罪名，立法者都使用了“違反國家規(guī)定”這種表述，作為上述兩款工具罪的提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，其中的“非法”一詞自然也是“違反國家規(guī)定”的意思。如果將“非法”理解為一切違法行為，那么不僅在邏輯上存在問題，也會導(dǎo)致罪刑法定原則的徹底淪喪。

那么，使用VPN是否違反國家規(guī)定呢？工信部2017年曾經(jīng)發(fā)布過《工業(yè)和信息化部關(guān)于清理規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)市場的通知》（信管函[2017]32號）。該通知規(guī)定：未經(jīng)電信主管部門批準，不得自行建立或租用專線（含虛擬專用網(wǎng)絡(luò)VPN）等其他信道開展跨境經(jīng)營活動。但是，這個通知顯然不屬于刑法第九十六條所說的違反國家規(guī)定。對于確立刑法第二百百十五條第三款的犯罪構(gòu)成沒有任何法律效力。 可見，出售或提供VPN翻墻軟件既不符合本罪所要求的“專門性”，也沒有達到刑法所要求的“非法性”。

僅從形式要件，就可否定提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的成立，某地人民法院的這個判決并不妥當(dāng)。

值得警惕的是，刑法中的計算機犯罪（刑法第二百八十五條、二百八十六條）正在慢慢成為一個新的口袋罪，許多無法認定為其他犯罪的行為，只要與計算機有關(guān)，常常被論以計算機犯罪，以至理論界將其戲稱為“計算機流氓罪”，罪刑法定原則受到了前所未有的挑戰(zhàn)。

在我國，罪刑法定原則本是一個年輕的原則，在刑法典中確立剛剛二十一年，道阻且長。也許風(fēng)吹雨打，方能彰顯磐石本色。路漫修遠，法治諸君仍要上下求索。

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作者羅翔，系中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。