文 | 賴駿楠

1768年春，一個(gè)姓吳的石匠在浙江德清參與維修坍塌的水門和橋梁。就在工程快要完工的時(shí)候，一個(gè)叫沈士良的陌生人向人打聽吳石匠。

沈士良當(dāng)年43歲，帶著老母和兩個(gè)侄子住在一個(gè)院子里，卻常年遭受兩個(gè)親侄子虐待。

他絕望痛苦，生不如死，最后他決定借用陰間的力量，把寫著兩個(gè)兇惡侄子名字的紙片，拿到吳石匠的面前，問他能不能“叫魂”。

吳石匠害怕自己卷入那些關(guān)于叫魂的流言里，所以他當(dāng)即找來地保，將這個(gè)農(nóng)民沈士良扭送到縣衙審問，本來是想自證清白撇清關(guān)系，沒想這事擴(kuò)大到德清縣鬧得滿城風(fēng)雨。

這場(chǎng)妖術(shù)大恐慌從1月持續(xù)至10月，從江浙兩省一路蔓延到山東、湖南湖北、河南陜西，乃至京津地區(qū)。

從走卒販夫到官僚系統(tǒng)，直至紫禁城的乾隆皇帝，無不深陷這場(chǎng)叫魂案的漩渦。

孔飛力就清代刑事司法提供了極富洞見的理論視角。

在韋伯對(duì)君主專制權(quán)力和官僚制支配間關(guān)系較模糊討論的基礎(chǔ)上，孔飛力提出“官僚君主制”這一概念，以解釋清代政治、司法與行政制度。

孔飛力認(rèn)為，韋伯理論中專制權(quán)力與官僚制權(quán)力難以長(zhǎng)期共存。在合理化的歷史過程中，前者終將屈服于后者。但孔飛力描繪的清代中國(guó)官僚君主制，則展現(xiàn)出一幅專制君主與官僚制長(zhǎng)期抵牾、又長(zhǎng)期共存的圖景：

君主依賴官僚制實(shí)施統(tǒng)治，并以此約束官僚，但又不甘心自己淪為官僚制頂端的一個(gè)“鑲鉆齒輪”，并時(shí)而嘗試以專斷方式打破規(guī)則束縛；

官僚被官僚制中種種規(guī)章條例制約，因而感覺不便，但他們也依靠這套制度來對(duì)抗君主的專制要求。

這類案件，實(shí)際上是君主檢閱官僚忠誠(chéng)度、強(qiáng)化專制權(quán)力的絕佳機(jī)會(huì)。

但即使在這種情形下，官僚仍借助瞞報(bào)信息、相互掩護(hù)、墨守成規(guī)等手段，實(shí)施默默抵制。這最終導(dǎo)致君主的雄心壯志例行性地落空。

《中西之間：馬克斯·韋伯的比較法律社會(huì)史》賴駿楠 著

在韋伯的支配社會(huì)學(xué)中，家父長(zhǎng)制和家產(chǎn)制支配結(jié)構(gòu)的核心特征，便是權(quán)力行使的任意性。家父長(zhǎng)制支配是傳統(tǒng)型支配的最原始形態(tài)。這一概念的產(chǎn)生，顯然源自羅馬法上父權(quán)制度的啟發(fā)。

因此，家父/支配者在這種結(jié)構(gòu)中擁有無可置疑的個(gè)人性權(quán)威，并可以任意行使其權(quán)力，甚至包括生殺予奪權(quán)。一旦支配者將這種支配拓展到家庭共同體的范圍之外，并發(fā)展出特別的行政機(jī)構(gòu)和武裝力量，就產(chǎn)生了家產(chǎn)制支配。

很顯然，由于家產(chǎn)制支配之精神和結(jié)構(gòu)本質(zhì)上都源自家父長(zhǎng)制，所以這里支配者的權(quán)力運(yùn)行也是恣意的。值得注意的是，純家產(chǎn)制下的行政和武裝人員，是以家產(chǎn)制方式招募和維持的，亦即吸納族親、奴隸、家士、半自由民充當(dāng)管理干部參與支配。職業(yè)官僚在家產(chǎn)制支配中的角色并不突出。

與家產(chǎn)制支配構(gòu)成對(duì)照的是官僚制支配。在韋伯最成熟的支配社會(huì)學(xué)論述中，官僚制是法制型支配的最純粹形態(tài)。

官僚制結(jié)構(gòu)中的管理干部是職業(yè)官僚，他們組成一個(gè)一元制的統(tǒng)一組織。官僚由自由人構(gòu)成，并被安排在層級(jí)分明的科層制中；他們相互間有著由治理功能劃分決定的、清晰固定的官職權(quán)限；其選拔方式也是依據(jù)專業(yè)資格，升遷則主要依靠年資或業(yè)績(jī)；任何職務(wù)和行政工具并非官僚私人財(cái)產(chǎn)，而是由國(guó)家統(tǒng)一調(diào)配；官僚必須遵從統(tǒng)一的官僚紀(jì)律與控制。

官僚制的技術(shù)優(yōu)越性顯而易見：“精準(zhǔn)、迅速、明確、熟悉檔案、持續(xù)、謹(jǐn)慎、統(tǒng)一、嚴(yán)格服從、防止摩擦以及物資與人員費(fèi)用的節(jié)省，所有這些在官僚制行政（尤其是一元式支配的情況）里達(dá)到最理想狀態(tài)”。在韋伯心目中，19世紀(jì)以來德國(guó)的官僚系統(tǒng)是這種理念在現(xiàn)實(shí)中的典范。

但上述概念都只是韋伯出于學(xué)術(shù)研究的便利而創(chuàng)造出來的理念型，而任何現(xiàn)實(shí)案例都可能是這些理念型的混合或過渡狀態(tài)。為著更好地理解現(xiàn)實(shí)，一些復(fù)合理念型得以創(chuàng)造出來。家產(chǎn)官僚制便是其中之一。

盡管韋伯多次提及這一概念，但略為遺憾的是，韋伯并未對(duì)這一理念型予以充分界定和發(fā)展。韋伯確曾解釋過這一概念的意義：“我們將被迫一再地要造出像‘家產(chǎn)官僚制’……這樣的語詞，以表明這現(xiàn)象有部分特征是屬于理性的支配形態(tài)，然而其他部分的特征卻是屬于傳統(tǒng)主義的……支配形態(tài)”。

我們至少可以推斷，韋伯在設(shè)計(jì)家產(chǎn)官僚制這一概念時(shí)，是承認(rèn)這種支配分享了某種程度的官僚制合理性的。

因此，家產(chǎn)官僚制是一種家產(chǎn)制與官僚制支配的混合狀態(tài)。在這種支配中，家產(chǎn)制因素表現(xiàn)如下：

君主本人的權(quán)力行使，傾向于去形式化與去規(guī)則化；官僚也傾向于以不受規(guī)則約束的方式行使權(quán)力；尤其是扮演“父母官”角色的地方官，作為君權(quán)在地方的代理人，在各自轄區(qū)內(nèi)具有不受約束的專斷全權(quán)。

但官僚制的因素也在該支配中得以體現(xiàn)：官僚必須照章辦事、遵循先例，這是官僚制合理行政的基礎(chǔ)；其對(duì)日常行政事務(wù)的處理，也受到上級(jí)部門依規(guī)章而實(shí)施的監(jiān)督；隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)日益復(fù)雜化，行政機(jī)構(gòu)也被迫依據(jù)職能和專長(zhǎng)來進(jìn)行分工，官僚行事方式也就不得不朝職業(yè)化和技術(shù)化方向發(fā)展。

無疑，在這種支配形態(tài)中，家產(chǎn)制與官僚制的成分不會(huì)以一種徹底和諧的方式并存，它們之間的關(guān)系毋寧是一種長(zhǎng)期的、矛盾性的共存。

因此，家產(chǎn)官僚制下的日常司法行為，必然也是一種混雜狀態(tài)。它既不可能是全然不受限制的“卡迪司法”，也不太可能是徹底遵循合理性規(guī)則的近代官僚制司法。但正是這種描述中間或混雜狀態(tài)的概念，卻有助于我們認(rèn)識(shí)支配和法律的現(xiàn)實(shí)世界。

在韋伯作品中，家產(chǎn)官僚制概念被成功地運(yùn)用到對(duì)早期現(xiàn)代歐洲絕對(duì)主義國(guó)家及其法律的描述上。該時(shí)期歐洲君主為戰(zhàn)勝封建特權(quán)，開始將官僚制用作中央集權(quán)的核心手段。這就開啟了合理化國(guó)家的建設(shè)過程。

在職業(yè)官僚和羅馬法學(xué)家的共同推動(dòng)下，歐洲家產(chǎn)官僚制國(guó)家的法律甚至走向形式合理性的發(fā)展道路。換言之，在韋伯看來，歐洲歷史上家產(chǎn)官僚制中的官僚制和合理性法律成分，甚至要多于其家產(chǎn)制和非理性法律成分。

然而，當(dāng)韋伯將家產(chǎn)官僚制概念運(yùn)用于中國(guó)時(shí)，卻有意無意間忽略了帝制中國(guó)家產(chǎn)官僚制中的官僚制面向，并刻意放大其家產(chǎn)制面向。

在韋伯看來，古代中國(guó)實(shí)際上不存在成熟的官僚制。韋伯以清代財(cái)政體制為例，認(rèn)為中國(guó)的中央集權(quán)程度非常有限，因?yàn)椤暗胤蕉綋幔ê筒ㄋ沟目偠揭粯樱┲惠敿{一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的定額的貢賦”，而且土地賬冊(cè)系統(tǒng)是混亂甚至假造的，預(yù)算顯然也是不可靠的。

韋伯因此斷言：“帝國(guó)其實(shí)可說是在最高祭司長(zhǎng)統(tǒng)領(lǐng)下的一個(gè)督撫領(lǐng)區(qū)所結(jié)合成的邦聯(lián)……實(shí)際上，所有這些措施都不足以建立起一套精確而統(tǒng)一的行政體”。

韋伯甚至認(rèn)為，下屬官府通常都將中央政府的令諭視作“倫理性的、權(quán)威性的建議或期望，而不是命令”。

由于韋伯名義上將帝制中國(guó)稱為家產(chǎn)官僚制國(guó)家，卻在實(shí)質(zhì)上視中國(guó)為純家產(chǎn)制國(guó)家，所以他對(duì)中國(guó)法的描述，也必然與家產(chǎn)制理念型中的法律形象高度吻合。結(jié)果，韋伯展現(xiàn)的中國(guó)法運(yùn)作圖景，近乎戲劇和漫畫。

在立法層面上，古代中國(guó)雖然擁有一定程度上合理的刑法，卻完全沒有私法。中國(guó)也沒有法律職業(yè)階層，甚至不存在“英國(guó)那樣的中央法庭”。

而在日常行政和司法中，也處處充斥著非理性色彩：官員極為重視當(dāng)事人的實(shí)際身份和各種具體、獨(dú)特的案情細(xì)節(jié)，并依據(jù)判決結(jié)果的實(shí)質(zhì)公道來進(jìn)行權(quán)衡。

這種法的具體性，必然體現(xiàn)為恣意和去規(guī)則化的形態(tài)，亦即符合韋伯法律社會(huì)學(xué)中的實(shí)質(zhì)非理性法律或卡迪司法這一理念型。參見本書第三章中的相關(guān)討論。

擁有數(shù)千年文官政治傳統(tǒng)的大一統(tǒng)帝制中國(guó)，本該是韋伯家產(chǎn)官僚制研究的絕佳案例。但由于韋伯以一種目的論的普遍歷史觀，將中國(guó)置于人類合理化普遍歷史的開端，而將近代西方置于此過程的終點(diǎn)，所以他傾向于只關(guān)注中國(guó)家產(chǎn)官僚制及其法律中的非理性面向，而忽視其中的合理性面向。

在明晰韋伯此一方法論局限后，中國(guó)法律史學(xué)理應(yīng)以更從容的姿態(tài)，去面對(duì)韋伯的理論遺產(chǎn)。家產(chǎn)官僚制的概念不應(yīng)被拋棄，但韋伯有關(guān)中國(guó)家產(chǎn)官僚制的具體論述必須受到質(zhì)疑。

在概念的啟示下，我們可以重新思考的是：在清代法律領(lǐng)域，究竟是家產(chǎn)制的成分居多，還是官僚制的成分居多？

（文本來源《中西之間：馬克斯·韋伯的比較法律社會(huì)史》第七章，有刪減）

內(nèi)容簡(jiǎn)介

作為20世紀(jì)初一名百科全書式的學(xué)者與思想家，馬克斯·韋伯（1864-1920）在比較法律研究上也著墨甚多。在韋伯原初構(gòu)想中，中國(guó)古代法是作為映襯西方近代法的絕對(duì)的“他者”般的存在，其“普遍法律史”構(gòu)想了一幅從中國(guó)法、印度法，經(jīng)歷古猶太教法、中世紀(jì)天主教法，直至西方近代法（尤其德國(guó)法）的、準(zhǔn)線性的法律“合理化”發(fā)展圖景。

但韋伯對(duì)各大法律文化的深入研究，又使其意識(shí)到歷史事實(shí)與這一清晰圖景存在抵牾：帝制中國(guó)的家產(chǎn)官僚制法中既存在“非理性”成分，又存在“合理性”成分，而在近代西方私法（甚至是在韋伯最為推崇的德國(guó)私法）和公法政治中也都存在明顯的“反資本主義”、“反法制型支配”的“非理性”要素。

在具體地界定和敘述東西方法律時(shí)，韋伯不得不面對(duì)和處理這些矛盾。而他的具體處理方式，則暴露了他的價(jià)值觀、情感和認(rèn)識(shí)論局限。在明晰這些局限后，我們可以再次拾起韋伯那些充滿創(chuàng)造性的概念工具，并借助更豐富、公允的當(dāng)代經(jīng)驗(yàn)研究，來展開理論與經(jīng)驗(yàn)間的對(duì)話。

對(duì)古今、中西、異同的敘述與想象，在歷史長(zhǎng)河中遠(yuǎn)非一成不變。中西之間的差異并不絕對(duì)，對(duì)異與同的界定常常取決于研究者本人的認(rèn)識(shí)論，而認(rèn)識(shí)論又經(jīng)常取決于現(xiàn)實(shí)政治經(jīng)濟(jì)力量對(duì)比、個(gè)人經(jīng)歷乃至情感取向。在21世紀(jì)的政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，我們完全能夠主張一種更為平等的中西對(duì)話，以及更具包容性的法律理論建構(gòu)。

作者簡(jiǎn)介

賴駿楠，法學(xué)博士（北京大學(xué)），現(xiàn)為復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師。曾任職于上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。主要研究領(lǐng)域?yàn)橹袊?guó)法律史、比較法律史和法律史學(xué)方法論。出版專著《國(guó)際法與晚清中國(guó)：文本、事件與政治》、譯著《戰(zhàn)爭(zhēng)之諭：勝利之法與現(xiàn)代戰(zhàn)爭(zhēng)形態(tài)的形成》、《爪牙：清代縣衙的書吏與差役》。在《法學(xué)研究》、《近代史研究》、《學(xué)術(shù)月刊》、《中外法學(xué)》、《法學(xué)家》、《清華法學(xué)》、《中國(guó)經(jīng)濟(jì)史研究》、《清史研究》和Modern China等中外期刊上發(fā)表論文多篇。