司法實(shí)踐中存在這樣一個問題：張三律師作為法律顧問為李四等人提供借貸合同模版，該合同模版被李四等人用于從事放高利貸、催收等違法活動，而張三律師對此并不知情。那么，若李四等人被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪，張三律師是否屬于共犯呢？

律師中立幫助行為如何定性，在理論和實(shí)踐中存在諸多不同觀點(diǎn)。其中，社會相當(dāng)性說兼職業(yè)相當(dāng)性說的基本立場具有相對合理性。社會相當(dāng)性說以行為的社會相當(dāng)性作為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只要行為處于社會長期形成的秩序范圍內(nèi)，即可阻卻犯罪成立。畢竟，定罪量刑需要考慮民眾的常識常情常感，不能背離民眾樸素的道德觀念。職業(yè)相當(dāng)性說在社會相當(dāng)性說的基礎(chǔ)之上，添加了對業(yè)務(wù)行為合規(guī)范性的考察，只要業(yè)務(wù)活動符合職業(yè)規(guī)則，即不可罰。

在判斷律師中立幫助行為是否具有刑事可罰性時，法規(guī)范縱然是重要的判斷依據(jù)，但是其他規(guī)范的效力和價值也不容忽視。社會經(jīng)過長期的發(fā)展，總有一些規(guī)則經(jīng)過歷史的過濾而被沉淀下來，成為刑法所保護(hù)的道德規(guī)范的核心內(nèi)容。道德規(guī)范具有相對的確定性，某種行為雖然形式上看似符合某一犯罪構(gòu)成要件，但如果其符合社會長期形成的道德規(guī)范或者關(guān)于良好舉止的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為實(shí)質(zhì)不法被排除。

因此，判斷律師的中立幫助行為是否超出社會相當(dāng)性和職業(yè)相當(dāng)性的范疇而具有客觀危害性，要具體考量以下三個方面：是否超出業(yè)務(wù)行為的最大射程；是否具備法益侵害的緊迫性；是否明顯違反相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范。

任何自由都不是以點(diǎn)的形式，而是以具有相對幅度的空間形式存在的。刑法以為個人自由劃定明確邊界的方式，保障個人自由的存在空間；業(yè)務(wù)行為同樣也應(yīng)當(dāng)具有相對幅度的空間自由，否則就會大大擠壓正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的存在范圍，不利于社會正常秩序的構(gòu)建。

而正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的邊界之一在于業(yè)務(wù)行為的最大射程——一個符合業(yè)務(wù)行為的正當(dāng)目的、尚未超出業(yè)務(wù)行為最大射程的業(yè)務(wù)活動，不能被認(rèn)定為最大自由邊界。律師業(yè)務(wù)屬于私權(quán)范圍，對于私權(quán)而言“法無禁止即自由”，也就是說，只要現(xiàn)有法律并未明文禁止，即是律師可以為當(dāng)事人謀取合法利益的范疇，都應(yīng)當(dāng)屬于律師正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的射程范圍內(nèi)。

自由和法益的權(quán)衡是刑法的永恒問題。在法益面臨緊迫侵害時，對自由進(jìn)行一定的限制通常被認(rèn)為是合理的。也就是說，如果業(yè)務(wù)行為使法益面臨的侵害緊迫，此時業(yè)務(wù)行為人的自由應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。

而關(guān)于緊迫性的判斷，需要考慮業(yè)務(wù)行為與正犯行為之間是否具有明顯的時空間隔，因?yàn)闀r空間隔的存在會割裂業(yè)務(wù)行為對正犯行為的直接促進(jìn)作用，為因果流程置入不確定因素，削弱業(yè)務(wù)行為的危害性。律師業(yè)務(wù)行為與正犯行為之間時空間隔的特殊性表現(xiàn)在——大部分律師業(yè)務(wù)行為與正犯行為都有明顯的時空間隔。律師提供法律服務(wù)與正犯實(shí)施犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)性、緊密性和直接傳導(dǎo)性較弱，因此，應(yīng)當(dāng)以不具備法益侵害的緊迫性為原則，以具備法益侵害的緊迫性為例外。

業(yè)務(wù)規(guī)范是業(yè)務(wù)行為不可逾越的邊界。判斷某個行為是否屬于職業(yè)上或業(yè)務(wù)上的正當(dāng)行為，“除了審查該行為是否已為社會視為正常或可容許外，若涉及職業(yè)上的業(yè)務(wù)活動，也必須已遵守各職業(yè)相關(guān)法令并履行相關(guān)義務(wù)，才能被認(rèn)為是社會上或職業(yè)上適當(dāng)或正當(dāng)行為”。律師的業(yè)務(wù)行為只要符合業(yè)務(wù)規(guī)范，就不應(yīng)被任意干涉，不僅如此，“在規(guī)范、科學(xué)的職業(yè)行為規(guī)則的指導(dǎo)下的律師行為，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)?！?/p>

綜上，在客觀方面，只有當(dāng)律師的業(yè)務(wù)行為超出最大射程，具備法益侵害的緊迫性，且同時明顯違反相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范時，才能被認(rèn)為超出社會相當(dāng)性或職業(yè)相當(dāng)性的范疇而符合客觀危害性的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而可能落入幫助犯的規(guī)制范疇。

此外，主客觀相統(tǒng)一原則是支撐刑法理論的“阿基米德支點(diǎn)”，律師中立幫助行為是否構(gòu)成犯罪不能偏離主客觀相統(tǒng)一原則的基本要求，同樣需要考慮中立幫助行為人的主觀方面。主觀上必須具有確定的故意，才可能構(gòu)成幫助犯。

確定的故意需要同時符合兩個因素：認(rèn)識因素上，需要明確認(rèn)識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，以及幫助行為對正犯行為的促進(jìn)作用；意志因素上，表現(xiàn)為希望或者放任法益侵害結(jié)果的發(fā)生。主觀方面通過確定的故意限縮中立幫助行為成立幫助犯的范圍，關(guān)鍵在于判斷中立幫助行為人是否明確認(rèn)識到正犯的犯罪意圖或者犯罪行為，如果僅具有可能的、模糊的認(rèn)識，則應(yīng)當(dāng)被排除在幫助犯的范圍之外。

社會生活應(yīng)當(dāng)以合秩序?yàn)樵瓌t，以失序?yàn)槔?，社會行為的原初設(shè)定應(yīng)當(dāng)默認(rèn)為合法行為，違法行為和犯罪行為均為越軌行為。因此，中立幫助行為人提供幫助時，在其對接受方行為并無認(rèn)識的情形下，應(yīng)當(dāng)默認(rèn)接受方實(shí)施的是合法行為而非違法行為，中立幫助行為被犯罪利用是低概率事件。如果僅僅認(rèn)識到幫助行為有被犯罪利用的可能性就可能成立幫助犯，則意味著中立幫助行為被犯罪利用是高概率事件，本質(zhì)上是將失序作為社會生活常態(tài)，將違法行為甚至是犯罪行為作為社會行為的通常狀態(tài)，顯然與常理相背離。

中立幫助行為人在提供幫助時，有合理理由信賴接受方的行為處在社會正常軌道之上，不會將幫助行為作為犯罪的條件加以利用。如果僅具有可能的、模糊的認(rèn)識也可以成立幫助犯，就意味著無故給中立幫助行為人施加了審查接受方行為合法性的義務(wù)，并且要求在排除對方一切犯罪可能性的前提下，才能向其提供幫助。但是，排除對方一切犯罪可能性可能顯然是無法實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)槿魏涡袨槎加锌赡艹蔀榉缸锢玫臈l件。中立幫助行為尤其如此，因?yàn)槠鋵儆谏鐣畹娜粘Ｐ袨?，具有極廣的覆蓋面和極大的輻射性，例如出售酒精、打火機(jī)、刀具等危險物品的商家在交易時根本無法確定買家一定不會用于犯罪。

中立幫助行為人沒有具體審查、核實(shí)對方行為合法性與否的義務(wù)。因此，只有當(dāng)中立幫助行為人明確知道對方的犯罪意圖和犯罪行為仍然為其提供幫助時，才可能打破信賴原則，具備成立幫助犯的可能性，否則可能導(dǎo)致社會日常行為無法正常進(jìn)行，嚴(yán)重限制社會日常行為的存在空間。

張三律師作為法律顧問，提供借貸合同模版是其應(yīng)當(dāng)履行的職業(yè)義務(wù)，屬于正當(dāng)?shù)姆煞?wù)，完全符合律師業(yè)務(wù)行為目的，不存在任何偏離，并未違反任何相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范；且其提供借貸合同模版和法律服務(wù)對象利用合同模版放高利貸存在明顯的時空間隔，客觀上符合社會相當(dāng)性和職業(yè)相當(dāng)性，而不具備客觀危害性。若其主觀上并不知曉法律服務(wù)對象利用該合同模版從事高利貸等違法活動，則更不可能具備希望或者放任法益侵害結(jié)果發(fā)生的意志。綜合主客觀兩個方面的考察，張三律師的行為無論如何都不能構(gòu)成犯罪。

律師制度是法治建設(shè)的重要一環(huán)。律師中立幫助行為刑事可罰性的認(rèn)定，則關(guān)系著刑法自由保障和法益保護(hù)兩個永恒價值的動態(tài)平衡。刑法應(yīng)當(dāng)為律師的中立幫助行為保留相對幅度的職業(yè)自由和行動自由范圍，保障律師業(yè)務(wù)的自由空間，同時也應(yīng)當(dāng)為其劃定邊界。過分限制中立幫助行為的自由空間，會導(dǎo)致律師制度的全面崩潰，動搖法治建設(shè)的根基，避免這一惡果的發(fā)生是未來刑法理論和實(shí)踐需要努力的方向。

“竹外桃花三兩枝，春江水暖鴨先知”。老校長江平先生說：律師興則法治興，法治興則國家興。對此，吾心戚戚然。

【參考資料】

（1）周光權(quán)：《中性業(yè)務(wù)活動與幫助犯的限定——以林小青被控詐騙、敲詐勒索案為切入點(diǎn)》，載《比較法研究》2019年第5期。

（2）王進(jìn)喜等：《律師職業(yè)行為規(guī)則概論》，國家行政學(xué)院出版社2002年版。

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許華萍，系中國政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生。法治中國，不在宏大的敘事，而在細(xì)節(jié)的雕琢。在“法治的細(xì)節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。