【原創(chuàng)】文/汐溟

第二，語言雖然相同，但如果來源于在先的其他作品，則被訴作品也不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。來源于在先其他作品是著作權(quán)侵權(quán)抗辯的主要事由?！侗本┦懈呒?jí)人民法院侵犯著作權(quán)案件審理指南》第7.7條規(guī)定，“被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品與原告作品存在相同或者實(shí)質(zhì)性相似的表達(dá)部分來源于在先的其他作品，可以認(rèn)定在先其他作品合法來源抗辯成立?！痹摪钢校桓婕醋龃丝罐q，且為法院所采納。一審判決認(rèn)定，“語言表述雖然相同，但并非來自《荒原人》。如第4處“村級(jí)高干”，被告馮延飛在1997年發(fā)表的《曉玲》一文中就將村長(zhǎng)稱為“高干”，這一表述早于2001年發(fā)表的《荒原人》”。村級(jí)高干這樣的表述來源于其他在先作品，而且該在先作品的作者就是被告馮延飛。原告當(dāng)然不能對(duì)此語言主張專有權(quán)利。

第三，語言欠缺獨(dú)創(chuàng)性，雖然相同或相似，因不受保護(hù)而不構(gòu)成侵權(quán)。如一審判決認(rèn)定，“語言表述雖然相同或者近似，但該表述并不具有獨(dú)創(chuàng)性，不能為某個(gè)作者專有。如第3處的“老哥”、第6處的“徹底脫貧致富的方法之一仍然是招商引資”、第7處的“誰看熱鬧扣誰工資”、第8處膽兒肥、第9處砍斷骨頭連著筋等。此外，原告補(bǔ)充意見中第4處、第5處關(guān)于死人從棺材里出來和“抬錢”的表述亦屬于第三種情況”。判決中雖列舉出前述語言欠缺獨(dú)創(chuàng)性，但卻并未指出欠缺獨(dú)創(chuàng)性的原因。本文嘗試對(duì)其分析如下：

首先，陳錦川法官認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性要件在作品的構(gòu)成要件中是最為重要的，也是著作權(quán)保護(hù)中經(jīng)常遇到且較難以把握的問題。獨(dú)創(chuàng)性包含“獨(dú)立完成”和“創(chuàng)作性”兩個(gè)方面內(nèi)容。獨(dú)創(chuàng)性的第一方面內(nèi)容是獨(dú)立完成。第二個(gè)方面內(nèi)容是“創(chuàng)作性”，即要有作者的個(gè)性，要有某種屬于作者個(gè)人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計(jì)等。最重要的是，陳法官提出了判斷作品獨(dú)創(chuàng)性的幾個(gè)方法：第一，通過分析，如果存在多種表達(dá)的可能性的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。第二，通過比較，如果某一表達(dá)與其他表達(dá)相比存在差異的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性。第三，通過觀察，如果表達(dá)顯示出藝術(shù)性的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性（參見陳錦川著：《著作權(quán)審判：原理解讀與實(shí)務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社）。如果簡(jiǎn)單的概括，創(chuàng)作性就是作品應(yīng)該有一定水準(zhǔn)的智力創(chuàng)作高度。

其次，逐一分析原告指控相同或相似語言。第一，第3處“老哥”，“老哥”是一個(gè)簡(jiǎn)單的稱謂?！侗本┦懈呒?jí)人民法院侵犯著作權(quán)案件審理指南》第2.5條規(guī)定，“作品標(biāo)題、人物稱謂一般不作為作品給予保護(hù)?！币虼?，“老哥”無獨(dú)創(chuàng)性。第二，第6處的“徹底脫貧致富的方法之一仍然是招商引資”。通過分析不難發(fā)現(xiàn)，如果想表達(dá)這個(gè)含義，其實(shí)沒有其他表達(dá)的可能性，作者無法通過其他語言的選擇來表達(dá)這一含義。司法中稱之為“有限表達(dá)”，如《北京市高級(jí)人民法院侵犯著作權(quán)案件審理指南》第7.3條規(guī)定“被告能夠舉證證明被訴侵權(quán)作品由于表達(dá)方式極為有限而與被告主張權(quán)利的作品表達(dá)相同或者實(shí)質(zhì)性相似的，可以認(rèn)定有限表達(dá)抗辯成立?！崩碚摻绶Q之為“思想觀念與表達(dá)的合并”，指的是當(dāng)思想與表達(dá)密不可分時(shí)，或者當(dāng)某種思想只有一種或有限的幾種表達(dá)時(shí)，因?yàn)樗枷肱c表達(dá)的同一，著作權(quán)法若保護(hù)表達(dá)等于賦予作者對(duì)思想專有的權(quán)利。因此當(dāng)思想與表達(dá)合并時(shí)，表達(dá)不受保護(hù)。第三，第7處的“誰看熱鬧扣誰工資”第8處膽兒肥，第9處砍斷骨頭連著筋，這些都是生活中常見的語言，沒有體現(xiàn)出作者的智力創(chuàng)作高度，也無藝術(shù)性可言。實(shí)際上，這些語言本身來自于生活，未經(jīng)作者藝術(shù)加工，應(yīng)該有公知素材的性質(zhì)，當(dāng)然無獨(dú)創(chuàng)性。

當(dāng)然，語言相同或者實(shí)質(zhì)性相似，被訴作者做抗辯還有其他多種事由，對(duì)此，留待他文詳述。