最近，獨(dú)立董事風(fēng)頭很勁。獨(dú)立董事是應(yīng)該做什么的？他們究竟獨(dú)立嗎？

獨(dú)立董事不是天然就有的

獨(dú)立董事制度可說發(fā)源于美國。但美國也并不一開始就有獨(dú)立董事制度。

按照董事的來源，董事可被劃分為內(nèi)部董事(inside directors)和外部董事(outside directors)。但外部董事并不就是獨(dú)立董事。

有些外部董事，被稱為灰色董事(gray directors)，指的是，他或他的雇主從公司中獲得的報(bào)酬超過了他作為董事的薪酬。而獨(dú)立董事(independent director)是指，完全獨(dú)立于管理層，除了收取費(fèi)用與持股外，與公司沒有任何可能嚴(yán)重影響其做出獨(dú)立判斷的交易或關(guān)系。獨(dú)立董事的最大特點(diǎn)是其“獨(dú)立性”。

獨(dú)立董事發(fā)端于外部董事。外部董事發(fā)源于“內(nèi)部”。

最開始，公司幾乎是內(nèi)部董事的天下。20世紀(jì)40年代，針對(duì)基金運(yùn)作中出現(xiàn)的不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易嚴(yán)重?fù)p害股東行為的現(xiàn)象，美國頒布《投資公司法》，明確規(guī)定，董事會(huì)成員中至少40%的董事必須由外部人士擔(dān)任。1950年，美國有超過60%的大企業(yè)，董事會(huì)中絕大多數(shù)是內(nèi)部董事。到60年代，這種情況仍未有明顯改善。而在這一時(shí)期，外部董事也大都是“老熟人”們，比如說曾經(jīng)的雇員。

最初的外部董事基本上都是公司的創(chuàng)業(yè)者，當(dāng)他們勞苦功高的從公司生產(chǎn)經(jīng)營“第一線”上退下來，便在董事會(huì)占上一席之地。通用汽車公司很長(zhǎng)一段時(shí)間都有這種“傳統(tǒng)”，莫特(Charles Mott)在董事會(huì)中任職近60年；阿爾弗雷德·斯隆(Alfred Sloan)1923年開始掌管通用，60年代中期仍然是董事。

當(dāng)所謂的“外部董事”變成一種榮譽(yù)性、尊重性“傳統(tǒng)”，人們發(fā)現(xiàn)，董事們的平均年齡越來越高，而參與度和監(jiān)督作用越來越低。

這時(shí)，一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)危機(jī)來了。

為什么有獨(dú)立董事

20世紀(jì)60-70年代，美國陷入了一系列混亂中。越南戰(zhàn)爭(zhēng)，水門事件，布雷頓森林體系瓦解，第一次石油危機(jī)爆發(fā)，盡管新技術(shù)在不斷發(fā)展，但股價(jià)喋喋不休，惡性通脹揮之不去。

與此同時(shí)，大公司們財(cái)務(wù)造假、違法政商關(guān)系等丑聞不斷爆發(fā)。70年代，一些公司發(fā)生了一連串類似于2002年安然、世通的財(cái)務(wù)造假事件。大公司在許多政治丑聞中的角色也不光彩，幾家大公司向政府官員行賄丑聞曝光。人們開始對(duì)大公司的管理、監(jiān)督制度報(bào)以極大懷疑。

董事會(huì)飽受詬病。當(dāng)中央鐵路公司(Penn Central Railroad)破產(chǎn)，美國證券交易委員會(huì)(SEC)的調(diào)查報(bào)告直接指出:“在整個(gè)公司瓦解過程中，股東承擔(dān)了幾億美元的損失，而董事會(huì)什么都沒有做”。許多公司的董事會(huì)和董事也被指控對(duì)公司不忠誠，幾個(gè)重要的訴訟中，政府裁決對(duì)象直接指向了公司董事會(huì)。

董事會(huì)成員從光環(huán)加身變成過街老鼠。

痛定思痛，為解決公司戰(zhàn)略決策和經(jīng)營管理者自我監(jiān)督的矛盾，一些公司創(chuàng)建了獨(dú)立董事制度。Lockheed和Northrup公司為解決對(duì)公司賄賂的控訴，就同意保證外部董事占比，并在重要的委員會(huì)員中都有獨(dú)立的外部董事。

獨(dú)立董事制度建立后，效果很好，社會(huì)廣泛認(rèn)可。1977年，經(jīng)美國證券交易委員會(huì)批準(zhǔn)，紐約證券交易所頒布新規(guī)，“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)”；美國全國券商協(xié)會(huì)也要求公司審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事占大多數(shù)；聯(lián)邦儲(chǔ)蓄保險(xiǎn)公司開始要求較大保險(xiǎn)儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)的審計(jì)委員會(huì)，必須吸收相當(dāng)數(shù)量的、專業(yè)性強(qiáng)的獨(dú)立董事。

90年代，美國《密歇根州公司法》率先在立法中創(chuàng)設(shè)獨(dú)立董事制度，明確了獨(dú)立董事的標(biāo)準(zhǔn)、任命方法及特殊權(quán)限。

至此，獨(dú)立董事制度由“逼宮”到自發(fā)，由誘致性制度變遷轉(zhuǎn)為強(qiáng)制性制度，成為上市公司董事會(huì)的重要制度。

獨(dú)立董事制度在中國的發(fā)展

1993年，我國出現(xiàn)了首個(gè)設(shè)立獨(dú)立董事制度的公司。青島啤酒在香港上市，按照香港證券交易所的規(guī)定，在董事會(huì)中設(shè)立了兩名獨(dú)立董事。

1997年12月，出現(xiàn)了第一個(gè)獨(dú)立董事制度的規(guī)定，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司章程指引》，規(guī)定“上市公司根據(jù)實(shí)際需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事”，并對(duì)獨(dú)立董事人員的任職資格進(jìn)行限定。但是這款規(guī)定被注明為“選擇條款”，屬于非強(qiáng)制性規(guī)定。

1999年3月，證監(jiān)會(huì)和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見》，要求董事會(huì)成員中至少一半是獨(dú)立董事，公司的關(guān)聯(lián)交易必須經(jīng)獨(dú)立董事批準(zhǔn)才有效。首次明確了獨(dú)立董事的權(quán)力，但是僅針對(duì)境外上市公司。

2000年11月，上海證券交易所發(fā)布了《上市公司治理指引（草案）》，規(guī)定每家上市公司“至少擁有兩名獨(dú)立董事，且獨(dú)立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%”，這是初次嘗試通過明文規(guī)定的形式在國內(nèi)上市公司建立獨(dú)立董事制度，但還不是強(qiáng)制性的。

2001年8月，證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，成為證監(jiān)會(huì)為通過建立獨(dú)立董事制度來規(guī)范公司治理所采取的最全面措施。這是對(duì)所有境內(nèi)上市公司的要求。

2002年1月，證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《中國上市公司治理準(zhǔn)則》，要求上市公司披露它們?cè)诠局卫矸矫娴母倪M(jìn)方式，對(duì)董事和董事會(huì)提出要求，對(duì)董事會(huì)人員構(gòu)成、專業(yè)委員會(huì)的設(shè)立等作了規(guī)定。隨后，6月頒布《在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，正式把獨(dú)立董事制度引入我國上市公司。

2006年起實(shí)施的新《公司法》第123條規(guī)定，上市公司董事會(huì)需要設(shè)立獨(dú)立董事一職，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。這標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在法律上正式確立了自身的地位。

獨(dú)立董事制度發(fā)展得很不錯(cuò)

諸多實(shí)證研究顯示獨(dú)立董事在公司治理的許多方面起著很好的作用。

相關(guān)研究發(fā)現(xiàn)，具有積極的獨(dú)立董事的公司比那些具有被動(dòng)的非獨(dú)立董事的公司運(yùn)行得更好。在美國上市公司中，獨(dú)立董事的任命對(duì)公司股價(jià)有較大的正面影響。還有研究發(fā)現(xiàn)，董事會(huì)外部董事占大多數(shù)的公司，在公布反收購的“毒丸子”政策后，公司的股價(jià)則會(huì)下降。這顯示，市場(chǎng)對(duì)外部董事占大多數(shù)的公司董事會(huì)更信任。

也有實(shí)證研究顯示，在標(biāo)價(jià)收購的情況下，如果這個(gè)公司的董事會(huì)中外部董事占大多數(shù)，其股東所得大于外部董事不占大多數(shù)的目標(biāo)公司股東所得。這表明在收購過程中，獨(dú)立外部董事能顯著增加股東利益。由于若標(biāo)價(jià)收購成功，經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的位置將受到影響，外部董事也會(huì)受影響，因此更證明外部董事會(huì)從股東利益出發(fā)的行為準(zhǔn)則。

獨(dú)立董事制度得到了很好的市場(chǎng)檢驗(yàn)和發(fā)展。80年代以后，美國公司董事會(huì)成員構(gòu)成中獨(dú)立董事所占的比例大幅度提高。到上世紀(jì)末，《財(cái)富》雜志顯示，美國公司1000強(qiáng)中，董事會(huì)平均人數(shù)11人，獨(dú)立董事9人，占81.8%。這個(gè)數(shù)字還在上升。時(shí)至今日，美國一些著名大公司如美國通用電氣公司，獨(dú)董在16席董事會(huì)中占15席，可口可樂公司在15席中獨(dú)董占13席，新型高科技公司董事會(huì)中獨(dú)立董事占比要低一些，但均過半數(shù)。微軟公司是11席中占8席。這些數(shù)字無疑從一個(gè)側(cè)面表明獨(dú)立董事在公司治理結(jié)構(gòu)中的重要作用。

而且獨(dú)立董事大多是有專長(zhǎng)的人。被選聘的獨(dú)立董事由于有系統(tǒng)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在面對(duì)復(fù)雜情況和不完全的信息進(jìn)行決策時(shí)，有能力與經(jīng)理人相抗衡。獨(dú)立董事的比例成為判斷董事會(huì)的獨(dú)立性和公司治理結(jié)構(gòu)合理性的一個(gè)重要標(biāo)志。

在我國遇到的問題

反觀中國，雖然獨(dú)立董事制度建立已經(jīng)完成，但實(shí)際實(shí)施、執(zhí)行和影響都不盡如人意。

從數(shù)量看，中國上市公司中獨(dú)立董事僅占三分之一，話語權(quán)較弱。

從質(zhì)量上看，董事會(huì)成員本應(yīng)該在整個(gè)公司的高度上，對(duì)全體股東負(fù)責(zé)。但現(xiàn)實(shí)中，現(xiàn)有股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事的方式無法產(chǎn)生可充分代表股東利益的董事。經(jīng)營者往往完全控制公司的經(jīng)營權(quán)，同時(shí)存在總經(jīng)理兼任董事長(zhǎng)、前任總經(jīng)理留任董事、董事提名制度等問題。而獨(dú)立董事的提名權(quán)主要是掌握在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)以及單獨(dú)或合并持有公司己發(fā)行股份1%以上的股東手上。我國上市公司普遍股權(quán)較集中，尤其是國有股比重較大，因此董事會(huì)主要由大股東掌控。在股權(quán)相對(duì)分散的企業(yè)，董事會(huì)的權(quán)力常常由經(jīng)理人掌控。由大股東提名的獨(dú)立董事會(huì)以維護(hù)大股東利益為目標(biāo)，由經(jīng)理人提名的獨(dú)立董事則以經(jīng)理人的利益為根本，因此，對(duì)于大股東侵占中小股東利益的行為，以及經(jīng)理人內(nèi)部人控制問題，獨(dú)董們基本上置若罔聞。

結(jié)果，獨(dú)立董事和董事會(huì)往往不能充分發(fā)揮對(duì)管理層的監(jiān)督和制約，中小股東和利益相關(guān)者的權(quán)利得不到維護(hù)，內(nèi)部人控制問題難以解決。

正因?yàn)槿绱?，去年的“萬寶之爭(zhēng)”激起了市場(chǎng)的軒然大波。因?yàn)橥獠渴袌?chǎng)接管是公司治理中最后解決手段。盡管代理問題始終存在，但外部市場(chǎng)接管是對(duì)嚴(yán)重偏離股東利益和機(jī)會(huì)主義管理者的威脅，將迫使管理者收斂，使其行為更接近于股東利益。

說白了，你公司治理不行，你挖大家的墻角，我從市場(chǎng)規(guī)則上來解決你、替換你。

在被把持了多年如鐵板一塊的既得利益者們還在自我麻痹和麻痹市場(chǎng)的封神時(shí)，有人破開了這霧障金甲而長(zhǎng)驅(qū)直入，這才是大家感到興奮的原因，原來我們的市場(chǎng)是可以市場(chǎng)化的！原來市場(chǎng)化保護(hù)投資者利益是可以期待的！

當(dāng)然，這也是為什么有些人反應(yīng)之激烈、反抗之急劇、反撲之無所不用其極的原因。

問題在哪兒？

幾十年的實(shí)踐表明，獨(dú)立董事制度對(duì)于提高公司決策的科學(xué)性、加強(qiáng)公司的競(jìng)爭(zhēng)力、預(yù)防公司內(nèi)部人侵害公司和股東利益等有積極作用。因此，現(xiàn)在不少國家都把建立獨(dú)立董事制度作為完善股份公司法人治理結(jié)構(gòu)的一項(xiàng)重要措施。但效果能不能一樣？也許還需要與當(dāng)?shù)丶扔蟹ㄒ?guī)、條件更好的結(jié)合。

將獨(dú)立董事制度在中國與美國的發(fā)展歷程作比較，會(huì)發(fā)現(xiàn)，首先，美國的制度建設(shè)是先自發(fā)、再實(shí)踐、最后立法，而我們是先立法。

看起來是我們一步到位，但仔細(xì)分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們可能其實(shí)缺少一種市場(chǎng)的認(rèn)識(shí)和政策的共識(shí)。因此，立法后，實(shí)踐了，但自發(fā)性較差，反過來又影響實(shí)踐的作用和意義。

應(yīng)該說，我國的獨(dú)立董事制度是在中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)的復(fù)雜社會(huì)環(huán)境下確定下來的，這一產(chǎn)生歷程顯然帶有很強(qiáng)的人為性，而缺少市場(chǎng)響應(yīng)性。

這必然導(dǎo)致第二個(gè)特點(diǎn)。即美國的制度建設(shè)是先配套，再完善，制度是輔助。我們正好相反，是配套不完全，想用制度來倒逼。

在美國，對(duì)于個(gè)人股東來講，與公司利益無直接關(guān)系的人出任董事，更能保護(hù)他們的利益；對(duì)于機(jī)構(gòu)投資者來講，因?yàn)槊绹挠嘘P(guān)法律和法規(guī)限制機(jī)構(gòu)投資者干預(yù)公司的運(yùn)轉(zhuǎn)，也傾向于獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)；對(duì)于公司和管理層來講，公司破產(chǎn)、市場(chǎng)兼并收購、市場(chǎng)估值等制度都給了公司管理層極大的動(dòng)力，股民對(duì)公司董事會(huì)法律訴訟則是美國獨(dú)立董事制度的重要促進(jìn)劑，使其必須加強(qiáng)公司治理能力。因此他們也愿意設(shè)立獨(dú)立董事。

可以說，獨(dú)立董事制度既不天然存在，也不天然保護(hù)誰，而是因?yàn)楦鱾€(gè)市場(chǎng)主體在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，為了能夠最大化保證自己的權(quán)益，而最終得到的一種更高效的制衡性制度。因此，這套制度才能夠保護(hù)市場(chǎng)中的各個(gè)主體，包括公司、公司利害關(guān)系人、小股東等。

這是一個(gè)系統(tǒng)中的各項(xiàng)機(jī)制齊頭并進(jìn)并相互制衡得到的新突破，而非相反。

而我國目前雖然有獨(dú)立董事制度，但與“二元化”的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)制度如何無縫對(duì)接？與擁有特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司如何對(duì)接？而最重要的當(dāng)然是，如果那些獨(dú)董與其所在的公司和管理者不盡責(zé)，他們會(huì)怎么樣？他們究竟有競(jìng)爭(zhēng)者嗎？

公司效率不高源于治理不力，治理不力源于監(jiān)督約束機(jī)制缺乏。

沒有競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，何來效率？能保護(hù)誰？保護(hù)了誰？

后記

把一個(gè)充分利用了政策、內(nèi)部人控制賺得盆滿缽滿珠圍翠繞的房地產(chǎn)公司上升到了代表國家政治安全的地步。不可謂不荒謬，甚至不可謂不刻毒。可笑之余是深刻的可悲。當(dāng)我們的獨(dú)立董事制度正是想要解決的問題，卻在成為他們?cè)炀椭淖畲髥栴}時(shí)，當(dāng)他們職責(zé)所在是本應(yīng)該對(duì)公司管理層進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)大股東進(jìn)行監(jiān)督，卻調(diào)轉(zhuǎn)角度，力捧大股東和管理層，“獨(dú)立”于小股東們和市場(chǎng)之外時(shí)，已然失去了這項(xiàng)制度建立的意義。他們變成了他們最不應(yīng)該成為的人。

我們能夠看到，公司治理在美國的發(fā)展也不是一帆風(fēng)順，也是經(jīng)歷了腥風(fēng)血雨后才漸漸找到正途。中國的各項(xiàng)機(jī)制發(fā)展時(shí)間仍較短，但美國的發(fā)展路徑和邏輯，應(yīng)該可以給我們更多啟示。 

（作者萬喆系經(jīng)濟(jì)學(xué)家，澎湃新聞特約評(píng)論員。）