新零售的壟斷隱憂

2018年初，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)積極布局新零售再次成為各大媒體廣泛關(guān)注的話題：

1月23日，京東創(chuàng)始人劉強(qiáng)東和騰訊相繼投資的生鮮商超永輝，攜手騰訊收購法國家樂福集團(tuán)中國業(yè)務(wù)股權(quán)；

1月29日，萬達(dá)商業(yè)以大約14%股權(quán)換得騰訊、融創(chuàng)、蘇寧和京東高達(dá)340億人民幣戰(zhàn)略投資；

2月2日，停牌10日的湖南零售巨頭步步高披露與騰訊建立戰(zhàn)略合作；

2月3日，江蘇服裝連鎖店海瀾之家宣布接受騰訊參股，并計(jì)劃與騰訊合作成立百億元基金發(fā)展服裝制造業(yè)。

2月5日，萬達(dá)電影宣布向阿里巴巴關(guān)聯(lián)企業(yè)出售股權(quán)……

實(shí)則，三年前阿里巴巴就已積極布局線下零售業(yè)：除了私有化在香港上市的銀泰集團(tuán)，還參股了蘇寧、浙江商超集團(tuán)三江購物、福建商超巨頭新華都、上海商超龍頭華聯(lián)超市、大潤發(fā)與歐尚兩大量販超市品牌的母公司——高鑫零售。倘若再將2016年沃爾瑪通過出售1號(hào)店給京東來獲得其股權(quán)算進(jìn)來，以線下與線上零售融合為主要標(biāo)志的新零售已成為大勢所趨。

對消費(fèi)者而言，在國內(nèi)消費(fèi)升級(jí)、移動(dòng)支付普及、消費(fèi)信貸繁榮的大背景下，新零售的發(fā)展無疑會(huì)帶來更多的便利。但是，面對互聯(lián)網(wǎng)寡頭合縱連橫，以及與各地線下商超諸侯的聯(lián)姻，消費(fèi)者和中小企業(yè)恐怕也難免會(huì)更加擔(dān)憂：巨頭間盤根錯(cuò)節(jié)的參股關(guān)系、可能導(dǎo)致限制競爭的“戰(zhàn)略合作”，從而扭曲競爭，使曾經(jīng)通過激烈競爭帶來的那些真金白銀式的福利逐漸被表面上顯得熱火朝天的“有限競爭”所替代。

新零售真的能夠繞開反壟斷執(zhí)法嗎？

沒有進(jìn)行反壟斷申報(bào)的并購

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)布局新零售主要是通過股權(quán)并購。但是，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)應(yīng)依法向商務(wù)部反壟斷局事前申報(bào)的并購案，往往都沒有依法申報(bào)就實(shí)施，甚至即便接受公開調(diào)查仍不停止繼續(xù)實(shí)施并購。其中，最廣為人知的是2016年6月滴滴宣布收購美國優(yōu)步公司在中國的專車業(yè)務(wù)。對此，商務(wù)部發(fā)言人曾三次在例行記者會(huì)中向記者說明已經(jīng)依法展開調(diào)查。近600個(gè)自然日過去了，至今商務(wù)部仍沒能公布該案調(diào)查結(jié)論，滴滴也沒有停止并購后的整合步伐。

類似的，2015年滴滴收購快的，攜程先后整合藝龍和去哪兒網(wǎng)，美團(tuán)與大眾點(diǎn)評(píng)合并，2016年騰訊音樂將酷狗音樂、酷我音樂納入麾下也沒都沒進(jìn)行反壟斷申報(bào)。2017年，攜程參股的同程與藝龍合并，騰訊促成美團(tuán)貓眼與微票整合，阿里巴巴收購大麥網(wǎng)同樣都沒有出現(xiàn)在商務(wù)部反壟斷局官網(wǎng)公布的無條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中案件名單中。

同樣，打響2017年“新零售元年”第一槍的阿里巴巴收購銀泰集團(tuán)案，也沒有披露是否獲得商務(wù)部反壟斷局批準(zhǔn)。而2013年5月銀泰與阿里巴巴及復(fù)星集團(tuán)、富春控股、順豐集團(tuán)、三通一達(dá)等成立菜鳥網(wǎng)絡(luò)，也至今沒有出現(xiàn)在商務(wù)部反壟斷局無條件批準(zhǔn)的名單中。

事實(shí)上，并非所有中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)或其實(shí)際控制人參與的并購案都沒向商務(wù)部反壟斷局依法申報(bào)。

例如，2014年馬云實(shí)際控制的浙江融信收購恒生電子母公司恒生集團(tuán)股份案，就曾在媒體廣泛關(guān)注下向商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行了申報(bào)，并在無條件獲得批準(zhǔn)后，股價(jià)從宣布并購前的21.47元每股一路漲至144.77元每股，并最終在2015年6月經(jīng)歷“股災(zāi)”洗禮后，被正式歸入螞蟻金服體系。

在新零售領(lǐng)域，蘇寧也在2017年收購天天快遞時(shí)，做出了依法進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)的表率。同樣，2017年螞蟻金服在與和黃集團(tuán)就共同運(yùn)營香港版電子錢包業(yè)務(wù)上設(shè)立合營企業(yè)，也按簡易案件進(jìn)行了反壟斷申報(bào)，并在10個(gè)自然日內(nèi)獲批。雖然，該案因?yàn)橹Ц秾殞儆诘湫偷碾p邊市場，涉及中國大陸用戶市場和商戶市場兩個(gè)移動(dòng)支付市場的份額都超過法定的簡易案件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)按簡易案件申報(bào)和審查，但至少還是申報(bào)了。

可見，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購案只要依法申報(bào)，商務(wù)部反壟斷局有能力在180個(gè)自然日的法定最長期限內(nèi)展開調(diào)查，甚至可以在10天內(nèi)無條件放行。

事實(shí)上，我國《反壟斷法》生效9年半，商務(wù)部反壟斷局至今只禁止了可口可樂收購匯源果汁、馬士基與地中海和達(dá)飛組建航運(yùn)合作兩案。此外，商務(wù)部附加限制條件批準(zhǔn)的35件經(jīng)營者集中案件中，除美國通用電氣與神華集團(tuán)的煤制氣合營企業(yè)案外，均為外資企業(yè)主導(dǎo)的并購案。截至2017年12月31日，商務(wù)部反壟斷局已查結(jié)的1987件經(jīng)營者集中案件里，沒有一例中資企業(yè)并購其他企業(yè)被禁止或附加限制性條件。

可見，無論是對于導(dǎo)致國內(nèi)相關(guān)市場集中度畸高的南北車合并、中遠(yuǎn)中海合并等國企并購，還是對梅花生物收購伊品生物（批準(zhǔn)當(dāng)然即被梅花生物宣布放棄收購）等國內(nèi)民營企業(yè)并購案，商務(wù)部反壟斷局的執(zhí)法尺度都是很寬松的。

即便是2012年對沃爾瑪收購VIE架構(gòu)的紐海1號(hào)店案，商務(wù)部附加了沃爾瑪不得通過1號(hào)店開展電商等增值業(yè)務(wù)的限制條件，也沒有禁止該項(xiàng)并購。而且，在工信部2015年6月19日做出《關(guān)于放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)經(jīng)營類電子商務(wù)外資股比限制的通告》后，鑒于“1號(hào)店的優(yōu)勢逐漸消失，銷售額增長趨勢逐漸放緩。第三方機(jī)構(gòu)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在公告實(shí)施期間，當(dāng)事方控制的1號(hào)店業(yè)務(wù)市場份額無實(shí)質(zhì)增長，其發(fā)展速度落后于主要競爭者”，商務(wù)部也終止了前述限制條件，使得沃爾瑪?shù)靡酝耆刂?號(hào)店，并將其出售給京東以換取京東股權(quán)及與京東開展線上、線下合作的機(jī)會(huì)。

正所謂“解鈴還須系鈴人”。如果說商務(wù)部反壟斷局2012年對沃爾瑪收購1號(hào)店做出限制，一定程度上影響了國內(nèi)線上、線下開展合作的節(jié)奏，那么《商務(wù)部公告2016年第23號(hào)關(guān)于解除沃爾瑪收購紐?？毓?3.6%股權(quán)經(jīng)營者集中限制性條件的公告》則正式為國內(nèi)新零售的大布局吹響了集結(jié)號(hào)。

只不過，無論阿里巴巴參股蘇寧、圓通、百世物流、三江購物、新華聯(lián)、新華都和高鑫，還是京東參股永輝，騰訊與永輝參股沃爾瑪，以及萬達(dá)接受騰訊、京東、蘇寧的參股，均為低于40%的少數(shù)參股。這樣雖然可以避免構(gòu)成證券法意義上的收購，但是仍舊可能構(gòu)成需要依據(jù)《反壟斷法》進(jìn)行申報(bào)的經(jīng)營者集中。

因?yàn)?，根?jù)商務(wù)部反壟斷局2014年6月6日頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》第三條，判斷少數(shù)參股是否也構(gòu)成需要進(jìn)行反壟斷申報(bào)的經(jīng)營者集中需要考慮經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。因此還需要考慮：

交易的目的和未來的計(jì)劃；

其他經(jīng)營者股東大會(huì)的表決事項(xiàng)及其表決機(jī)制，以及其歷史出席率和表決情況；

其他經(jīng)營者董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)的組成及其表決機(jī)制；

其他經(jīng)營者高級(jí)管理人員的任免等；

其他經(jīng)營者股東、董事之間的關(guān)系，是否存在委托行使投票權(quán)、一致行動(dòng)人等；

該經(jīng)營者與其他經(jīng)營者是否存在重大商業(yè)關(guān)系、合作協(xié)議等。

以往習(xí)慣高標(biāo)準(zhǔn)合規(guī)的外資企業(yè)即便沒獲得控股權(quán)，也會(huì)在與被參股企業(yè)的協(xié)議涉及上述情節(jié)時(shí)主動(dòng)向商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行事前申報(bào)，直到申報(bào)獲批后，才開始實(shí)施交易，并在各自上市的證券市場進(jìn)行公開披露，例如2017年4月26日商務(wù)部無條件批準(zhǔn)的德國戴姆勒收購其主要經(jīng)銷商之一利星行15%股權(quán)案。但是，由于《反壟斷法》未明文要求商務(wù)部反壟斷局公布無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件審查決定全文，且以往公開的禁止實(shí)施或附條件實(shí)施經(jīng)營者集中案件的決定中也從未明文援引過該局自己發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》，所以外界難以了解該指南具體適用的情況。

此外，商務(wù)部反壟斷局沒有被明文授權(quán)具有現(xiàn)場突擊檢查權(quán)限，公開資料中也未顯示該局執(zhí)法人員在過去10年里像發(fā)改委、工商系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法人員那樣接受過現(xiàn)場突擊檢查的培訓(xùn)或擁有相關(guān)調(diào)查證。所以，商務(wù)部反壟斷局很可能根本無法通過主動(dòng)現(xiàn)場突擊檢查，獲得當(dāng)事人不愿主動(dòng)提交的證據(jù)，從而認(rèn)定相關(guān)少數(shù)參股案件實(shí)施上已經(jīng)構(gòu)成《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》第三條意義上的經(jīng)營者集中。

加之，對未依法申報(bào)的經(jīng)營者集中案件相關(guān)當(dāng)事人的法定處罰上限是50萬元人民幣，而且即便不配合調(diào)查，也可以無限制地拖延調(diào)查進(jìn)度而不受到額外的處罰。所以，不依法進(jìn)行反壟斷申報(bào)儼然成為一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購的常態(tài)。

實(shí)際上，因?yàn)檫`反《反壟斷法》實(shí)施的經(jīng)營者集中法律效力待定，所以發(fā)改委或工商系統(tǒng)仍可以認(rèn)定參與并購的相關(guān)當(dāng)事人之間橫行或縱向限制競爭協(xié)議構(gòu)成應(yīng)禁止的壟斷協(xié)議，并予以處罰，沒收違法所得。但是，至今我國還缺少這樣的先例。因此，不僅互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，其他行業(yè)違反《反壟斷法》不事前申報(bào)就實(shí)施并購的案件不在少數(shù)，例如融創(chuàng)收購樂視股權(quán)與萬達(dá)資產(chǎn)、螞蟻金服與騰訊攜手中國平安組建眾安保險(xiǎn)也都沒有出現(xiàn)在商務(wù)部反壟斷局無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中名單里。就好像微信支付提現(xiàn)收費(fèi)半年后，支付寶也宣布同等費(fèi)率收取提現(xiàn)費(fèi)一樣，互聯(lián)網(wǎng)巨頭間的競爭與聯(lián)合顯然不是能夠靠烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者幾個(gè)展示給公眾的飯局來保障。

實(shí)際上，曾經(jīng)與京東、蘇寧展開過激勵(lì)競爭的家電分銷巨頭——國美的創(chuàng)始人——黃光裕在《反壟斷法》生效不久的2008年11月被捕并最終因經(jīng)濟(jì)犯罪而鋃鐺入獄至今，一定程度上也是因?yàn)樵谠摲ㄉе?，商?wù)部有關(guān)外資企業(yè)并購內(nèi)資企業(yè)的規(guī)則存在不確定性和透明度低造成的。實(shí)際上，參考國外競爭法實(shí)踐以及當(dāng)時(shí)國內(nèi)的反壟斷法研究，國美收購永樂案在國內(nèi)競爭激烈的市場環(huán)境下并不應(yīng)被禁止或附加限制性條件。但是，商務(wù)部巡視員郭京毅利用了相關(guān)規(guī)則適用透明度低、不確定性大以及當(dāng)時(shí)一些媒體對該案的炒作，使得黃光裕認(rèn)為有必要通過行賄來確保并購案獲批，以至于最終為自己又增加了一條罪名。

可見，由于商務(wù)部反壟斷局9年半來從未公布過內(nèi)資企業(yè)并購案件無條件獲批的理由，使得反壟斷法適用的不確定性大、可預(yù)見性差，同時(shí)違法實(shí)施并購或少數(shù)參股規(guī)避《反壟斷法》的違法成本很低，以及黃光裕行賄郭京毅案留下的陰影，都可能導(dǎo)致我國互聯(lián)網(wǎng)巨頭通過不依法申報(bào)就實(shí)施并購，或者少數(shù)參股來推動(dòng)的新零售自始至終都行走在涉嫌違反《反壟斷法》的爭議中。

互聯(lián)網(wǎng)“二選一”

部分電商平臺(tái)通過或明或暗的措施要求入駐平臺(tái)的商家與該平臺(tái)簽訂排他的合作協(xié)議，或者在促銷期間僅參加該平臺(tái)獨(dú)家的促銷活動(dòng)，一直為京東、唯品會(huì)等電商平臺(tái)企業(yè)和商戶所詬病。這樣的“二選一”、“多選一”本質(zhì)是一種排他協(xié)議行為，在日常經(jīng)濟(jì)生活中很常見。對于一些市場份額小的競爭者而言，與上下游企業(yè)簽訂排他性的合作可能有利于提升自身競爭力，改善競爭環(huán)境。

但是，如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違背交易相對人意愿，通過誤導(dǎo)或脅迫等手段使交易相對人與其簽訂排他協(xié)議，那么就難免涉嫌違反《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般條款，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如，2017年6月12日浙江省金華市市場監(jiān)管局根據(jù)《浙江省反不正當(dāng)競爭條例》，將美團(tuán)網(wǎng)利用自身優(yōu)勢,阻礙、脅迫他人與競爭對手發(fā)生正常交易的行為,認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為,處罰52萬元，并被浙江工商局列為2017浙江“紅盾網(wǎng)劍”專項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)十大典型案例。

但是，如果某一互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位，那么即便是交易相對人自愿與其簽訂排他協(xié)議，也不排除可能產(chǎn)生排擠競爭的后果。例如2010年“3Q大戰(zhàn)”時(shí)，騰訊通過技術(shù)手段使得安裝奇虎360軟件的用戶無法正常登陸QQ，從而使得1天內(nèi)10%的360安全軟件用戶“自愿”地拆卸了該軟件，以便繼續(xù)使用QQ。但是，2013年3月廣東高院一審判決和2014年10月最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭二審判決均認(rèn)定騰訊不具備市場支配地位，判決其“二選一”行為不違反《反壟斷法》。

盡管根據(jù)最高法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭對奇虎訴騰訊案的判決書，適用《反壟斷法》認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位已變成幾乎不可能完成的任務(wù)，但是2015年“雙十一”前夕，京東仍以阿里巴巴要求入駐商戶在天貓與京東之間“二選一”的行為舉報(bào)到國家工商總局。后者在立案后委托浙江工商局進(jìn)行調(diào)查。兩年多過去了，該案調(diào)查進(jìn)展至今仍懸而未決。如果正在審議的《電子商務(wù)法》最終不禁止電商平臺(tái)實(shí)施“二選一”，那么在新零售如火如荼地成為資本市場青睞的下一個(gè)風(fēng)口時(shí)，也不排除備受爭議的“二選一”也會(huì)在線下商超與電商巨頭的合作中紛至沓來，為《反壟斷法》適用提出更多挑戰(zhàn)。

橫向限制競爭

考慮到電商平臺(tái)上價(jià)格透明度很高，更令反壟斷執(zhí)法者關(guān)注的是電商平臺(tái)上具有競爭關(guān)系的同業(yè)商家間達(dá)成限制銷量的君子協(xié)議限制價(jià)格競爭。例如，2017年1月9日，國家發(fā)改委對家電企業(yè)召開反壟斷告誡會(huì)；2018年1月31日，國家發(fā)改委就已經(jīng)組織白酒企業(yè)代表召開反壟斷告誡會(huì)，甚至早在茅臺(tái)股價(jià)2016年“起飛”之前，國家發(fā)改委就已派員奔赴茅臺(tái)進(jìn)行過調(diào)研。但是，考慮到家電和白酒巨頭往往是地方納稅大戶，執(zhí)法調(diào)查可能遇到的阻力很可能比調(diào)查取證本身的難度更大。

在電商平臺(tái)同時(shí)與多家線下零售企業(yè)開展合作的背景下，也不排除線下零售商超會(huì)在部分品類的商品定價(jià)與供貨上進(jìn)行協(xié)同，推高相關(guān)商品價(jià)格，或者為價(jià)格折扣競爭劃定下限。

例如，2014年春節(jié)前后，騰訊投資的滴滴、阿里巴巴投資的快的曾開展了一場廣受國內(nèi)外矚目的補(bǔ)貼大戰(zhàn)，幫助滴滴、快的徹底排擠了其他叫車軟件領(lǐng)域的競爭對手，推廣了騰訊和支付寶等移動(dòng)支付服務(wù)。2014年5月16日，兩大陣營近乎同時(shí)宣布——自次日起停止補(bǔ)貼打車業(yè)務(wù)，并最終在2015年2月14日“喜結(jié)連理”。在2015年3月22日中國（深圳）IT領(lǐng)袖峰會(huì)上, 騰訊控股董事局主席兼CEO馬化騰談到滴滴和快的合并時(shí)曾透露：“實(shí)際上他和馬云很久之前就達(dá)成共識(shí)，覺得沒必要繼續(xù)拼下去了，‘但是他們在下面還是斗得你死我活，所以我們想就讓他們再斗三個(gè)月吧’?！?/p>

由此可見，滴滴與快的2014年上半年的補(bǔ)貼大戰(zhàn)是由互聯(lián)網(wǎng)兩大巨頭操縱的。但曾經(jīng)在2015年6月對云南省通信管理局濫用行政權(quán)力操縱三大電信運(yùn)營商補(bǔ)貼競爭的國家發(fā)改委，至今沒有對2014年上半年這場互聯(lián)網(wǎng)業(yè)巨頭掌股間的補(bǔ)貼操縱案公開展開過調(diào)查。

2017年“雙十一”前夕，網(wǎng)易科技訊在10月19日報(bào)道：“京東方面今日透露，其董事局主席兼首席執(zhí)行官劉強(qiáng)東近日已與方洪波、李東生、梁海山、劉洪新、趙勇、劉棠枝、鄭堅(jiān)江、蓋爾克、茅忠群、丁威、王旭寧、戴懷宗、李興浩等中國家電大佬交流?！瓌?qiáng)東在會(huì)面時(shí)表態(tài)，如果一個(gè)商品的凈利能有10%，京東只要3%就足夠了，希望留給家電品牌的利潤永遠(yuǎn)是京東賺到的2倍……”但是，考慮到以京東為代表的一些電商平臺(tái)本身也開展自營業(yè)務(wù)，與家電企業(yè)的其他經(jīng)銷商處于競爭關(guān)系。那么，如果這種涉及到定價(jià)的“舉例子”真的被自營電商貫徹，并成為上游廠家為其他分銷渠道設(shè)定推薦零售定價(jià)、甚至限定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格的依據(jù)，那么這種惺惺相惜、共贏共榮的君子協(xié)定也同樣可能被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定為是自營電商通過上游廠商間接組織經(jīng)銷商間達(dá)成橫行限制競爭協(xié)議，甚至不排除可能進(jìn)一步促成上游廠商也通過錨定京東自營電商的零售定價(jià)，協(xié)同確定或抬高競品價(jià)格。

在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭對手間形式多樣的橫向合作面前，反壟斷執(zhí)法者的沉默無疑容易給試圖通過違反《反壟斷法》牟取暴利的投機(jī)者發(fā)出錯(cuò)誤的信號(hào)，尤其是在發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法長期罰款不足違法行為所涉產(chǎn)品上年度銷售額的10%，且并未沒收違法所得的背景下。

縱向限制競爭

零售業(yè)更為常見的是限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格等縱向限制競爭協(xié)議。例如，2017年8月30日，江蘇省物價(jià)局做出行政處罰決定書〔2016〕蘇價(jià)反壟斷案1號(hào)，對廣東步步高及廣東歐珀全系列產(chǎn)品在江蘇、安徽、山東、浙江四省的總代理江蘇百勝電子有限公司自2014年至2016年多次實(shí)施限制Vivo品牌手機(jī)經(jīng)銷商在江蘇的最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為處罰了2015年度江蘇地區(qū)涉案產(chǎn)品銷售額（698,330,931.00元）的1%。

而就在2017年底，上海物價(jià)局還處罰了大北歐通訊設(shè)備貿(mào)易（上海）有限公司限制經(jīng)銷商在線銷售“捷波朗（Jabra）”品牌耳機(jī)產(chǎn)品的最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為。該案中違法者“聘請第三方公司監(jiān)控線上經(jīng)銷商的零售價(jià)格、聘請第三方公司以‘侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)’的名義向電商平臺(tái)舉報(bào)“低價(jià)”商品，并要求電商平臺(tái)刪除‘低價(jià)’商品鏈接?！倍@類違反《反壟斷法》的行為在電商市場并不少見。可以預(yù)見在線下與線上融合的新零售模式，違反《反壟斷法》的限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為仍可能伴隨競爭加劇，經(jīng)銷商與廠家矛盾激化而更多曝光。

但是，司法系統(tǒng)都沒有對經(jīng)銷商起訴廠商限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為違反《反壟斷法》的起訴給與支持，例如銳邦涌和訴美國強(qiáng)生案、格力經(jīng)銷商訴格力案。以至于出現(xiàn)山東海爾因?yàn)橄拗平?jīng)銷商最低轉(zhuǎn)售價(jià)格而被上海物價(jià)處罰，而廣東格力實(shí)施同類行為卻被廣東法院認(rèn)定合法的怪相。

更有甚者，北京高院2014年對北京市水產(chǎn)批發(fā)行業(yè)協(xié)會(huì)與婁丙林壟斷糾紛的二審民事判決書【（2013）高民終字第4325號(hào)】上明確披露：“2012年銷售激勵(lì)政策中的內(nèi)容顯示，經(jīng)銷商不得低于最低產(chǎn)品價(jià)格銷售產(chǎn)品，也進(jìn)一步印證了，獐子島公司僅對產(chǎn)品的最低價(jià)格進(jìn)行限定，但并未固定產(chǎn)品的銷售價(jià)格?！钡牵罱K沒有對《反壟斷法》第十四條第二項(xiàng)明文禁止的限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為的違法性進(jìn)行任何分析，北京發(fā)改委也沒有對獐子島公司展開反壟斷調(diào)查。那么，在生鮮電商線下與線上通過新零售走向融合的大背景下，上游生鮮產(chǎn)品生產(chǎn)廠家是否仍舊一直存在大量同類違法行為，應(yīng)當(dāng)是相關(guān)上市公司投資者不可忽視的問題。

為確保反壟斷執(zhí)法的連續(xù)性和可預(yù)見性，防止法官“自由心證”導(dǎo)致《反壟斷法》的解釋出現(xiàn)混亂，避免各地法院自由裁量權(quán)被異化為地方保護(hù)的依托并影響地方發(fā)改委反壟斷執(zhí)法，國家發(fā)改委專門在2017年11月發(fā)布的《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價(jià)格行為指南》第六條明確規(guī)定：“執(zhí)法實(shí)踐中，對于價(jià)格壟斷協(xié)議案件，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照“禁止+豁免”的原則，《反壟斷法》第十三條、第十四條規(guī)定的情形屬于明令禁止的行為，但是符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的經(jīng)營者可以依法主張豁免?！?/p>

如此一來，國家發(fā)改委正式反駁了司法系統(tǒng)因循美國反托拉斯法經(jīng)驗(yàn)要求原告或執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉證限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格協(xié)議產(chǎn)生限制競爭效果且弊大于利的審判思路，維護(hù)了《反壟斷法》第十五條通過舉證責(zé)任倒置要求具有信息優(yōu)勢的經(jīng)營者事前自行評(píng)估違法風(fēng)險(xiǎn)、事后自行舉證限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格行為合理性的立法初衷。對此，海南高院在2017年12月11日二審裕泰飼料公司訴海南物價(jià)局案中也做出了積極回應(yīng)，認(rèn)可了發(fā)改委系統(tǒng)反壟斷執(zhí)法實(shí)踐和前述反壟斷執(zhí)法指南的規(guī)定，使司法與執(zhí)法之間在限制最低轉(zhuǎn)售價(jià)格案件上的背離得以基本化解。

而電商平臺(tái)則尤應(yīng)注意，司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的《短缺藥品和原料藥經(jīng)營者價(jià)格行為指南》還在第五條第二款規(guī)定：“執(zhí)法實(shí)踐中，有證據(jù)證明經(jīng)營者對第三方或者第三方交易平臺(tái)交易進(jìn)行間接價(jià)格控制的，涉嫌違反《反壟斷法》?！蹦敲?，在平臺(tái)為線上與線下銷售渠道實(shí)現(xiàn)融合提供支持的時(shí)候，如何避免違法，如果已經(jīng)違法是否及時(shí)主動(dòng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)自首，從而爭取從輕處罰已然是繞不開的問題。

反壟斷執(zhí)法不能繞開互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)

2016年4月19日，習(xí)近平總書記《在網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會(huì)上的講話》中強(qiáng)調(diào)：“當(dāng)前，我國互聯(lián)網(wǎng)市場也存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，中小企業(yè)對此意見不少。這方面，要規(guī)范市場秩序，鼓勵(lì)進(jìn)行良性競爭。這既有利于激發(fā)企業(yè)創(chuàng)新活力、提升競爭能力、擴(kuò)大市場空間，又有利于平衡各方利益、維護(hù)國家利益、更好服務(wù)百姓?！?/p>

由此可見，反壟斷執(zhí)法不能繞開互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)。新零售發(fā)展利國利民，但各種或明或暗的違法行為也為反壟斷執(zhí)法提出了新挑戰(zhàn)。保障該領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法有效落實(shí)應(yīng)是執(zhí)法者不可推卸的責(zé)任。