就在著名劇作家六六在微信微博怒懟滴滴，斥其不合理定價(jià)后一個(gè)月，中國出租汽車產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟又于8月1日《反壟斷法》生效9周年前夕，致函商務(wù)部咨詢對2016年8月滴滴與優(yōu)步合并案的反壟斷調(diào)查進(jìn)展。2017年7月27日，商務(wù)部發(fā)言人在例行記者招待會(huì)上透露：

“商務(wù)部反壟斷局已多次約談滴滴出行，也正在根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《經(jīng)營者集中申報(bào)辦法》和《未依法申報(bào)經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》對滴滴出行和優(yōu)步中國合并案依法進(jìn)行調(diào)查?！?/p>

從字面解讀，商務(wù)部反壟斷局在該并購案實(shí)施近1年后，仍沒能正式認(rèn)定滴滴違反《反壟斷法》，未申報(bào)就實(shí)施并購。即便已經(jīng)立案，在并購實(shí)施一年后，執(zhí)法者也還沒能夠得出這項(xiàng)網(wǎng)約車行業(yè)老大收購老二的案件，在易道被樂視嚴(yán)重拖累，神州專車也和滴滴一樣獲得阿里巴巴參股的情況下，是否會(huì)產(chǎn)生限制或排除競爭的效果。

一年未決，對滴滴的反壟斷調(diào)查，究竟難在哪呢？

不再是問題的問題：VIE架構(gòu)不再是反壟斷審查的障礙

首先，應(yīng)當(dāng)說明的是，在海外避稅港注冊的滴滴，通過控制國內(nèi)注冊的企業(yè)來開展電信增值業(yè)務(wù)的VIE架構(gòu)(Variable Interest Entities)在國內(nèi)開展經(jīng)營和并購，已不再是商務(wù)部對其啟動(dòng)反壟斷調(diào)查的障礙。這從商務(wù)部發(fā)言人確認(rèn)正在調(diào)查滴滴的表述上就可以得到驗(yàn)證。

而大約一年前，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組成員，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)黃勇教授還曾在接受記者采訪時(shí)透露：“……近年來凡是涉及到VIE的，監(jiān)管部門都不對其是否應(yīng)該進(jìn)行經(jīng)營者集中申請進(jìn)行表態(tài)（《法制日報(bào)》北京8月1日訊《滴滴收購優(yōu)步考驗(yàn)反壟斷執(zhí)法》 ）?！?/p>

客觀上，商務(wù)部的這種做法如果屬實(shí)，則必然會(huì)讓大量國內(nèi)通過VIE尋求海外融資便利、或掩飾其神秘投資人的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在參與并購時(shí)，都免于商務(wù)部的反壟斷審查。憚?dòng)谶`法的風(fēng)險(xiǎn)，也有一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭通過復(fù)雜的股權(quán)交易、一致行動(dòng)人安排，其他秘密約定、戰(zhàn)略合作計(jì)劃等，用少數(shù)參股獲取被收購對象的共同控制權(quán)甚至單獨(dú)控制權(quán)，規(guī)避經(jīng)營者集中反壟斷審查。

實(shí)際上，商務(wù)部早在2012年附加條件批準(zhǔn)沃爾瑪收購電商紐海1號店業(yè)務(wù)時(shí)就已經(jīng)調(diào)查了涉及VIE架構(gòu)的并購案，并通過附加的限制性條件，維持沃爾瑪與1號店的獨(dú)立運(yùn)營，避免美國沃爾瑪借此規(guī)避工信部對外資電商企業(yè)的準(zhǔn)入限制。而在2014年9月阿里巴巴在美國成功上市后，為貫徹落實(shí)2013年11月黨中央十八屆三中全會(huì)精神，工信部于2015年6月19日做出《關(guān)于放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)經(jīng)營類電子商務(wù)外資股比限制的通告》。雖然，此時(shí)的沃爾瑪已錯(cuò)過在華發(fā)展網(wǎng)上超市的黃金期，但也終于在2016年5月30日得以通過商務(wù)部反壟斷局的決定解除前述限制性條件，全面控制1號店。隨即，沃爾瑪效仿騰訊通過換股出售電商業(yè)務(wù)給京東的方式，將1號店出售給京東。

由此可見，在滴滴對外宣辦收購優(yōu)步前，VIE模式與工信部的準(zhǔn)入限制都已不再是商務(wù)部調(diào)查互聯(lián)網(wǎng)業(yè)并購的障礙了。所以，商務(wù)部對其他依法申報(bào)的并購案都能在法定的180個(gè)自然日內(nèi)完成審查，而對滴滴收購優(yōu)步中國案審查一年也沒能得出結(jié)論，顯然是另有難處。

難題一：優(yōu)步巧避反壟斷審查的措施

商務(wù)部面臨的首要難題是：優(yōu)步中國在被收購前，在華營收少于《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定的4億人民幣的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。

這從側(cè)面說明優(yōu)步進(jìn)入中國市場時(shí)便報(bào)著“打不贏就跑”的策略：通過犧牲營收增長，大量補(bǔ)貼司機(jī)來提高在華專車市場份額、排擠競爭對手；在預(yù)見到難以獲得龍頭地位時(shí)，便以低于申報(bào)紅線的營收數(shù)據(jù)，規(guī)避反壟斷審查，在網(wǎng)約車新政正式出臺(tái)前，以高價(jià)把在華業(yè)務(wù)出售給急于用并購再度沖高估值，開展下輪融資的滴滴。

然而，專車司機(jī)由優(yōu)步中國審查資質(zhì)、進(jìn)行培訓(xùn)、指定接單、按后者規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)分成和獲得補(bǔ)貼、出現(xiàn)事故時(shí)共同分擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。這種模式表明具有自由職業(yè)者屬性的專職和兼職專車司機(jī)并非完全獨(dú)立于優(yōu)步的經(jīng)營者，而是受到優(yōu)步的“決定性影響”。商務(wù)部可以依據(jù)其頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》第三條，認(rèn)定優(yōu)步中國與其平臺(tái)注冊司機(jī)為單一經(jīng)營者。那么，曾為網(wǎng)約車業(yè)務(wù)補(bǔ)貼數(shù)億美元的優(yōu)步，上年度反壟斷法意義上的營業(yè)額應(yīng)包括乘客通過其平臺(tái)應(yīng)支付的所有費(fèi)用總和，還應(yīng)當(dāng)包括給乘客的補(bǔ)貼數(shù)額。這樣一來，優(yōu)步在華業(yè)務(wù)會(huì)遠(yuǎn)超《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，堵住優(yōu)步規(guī)避反壟斷審查的這種模式，避免這種不要營收要份額，“打不贏就圈錢退出”的模式過度擾亂創(chuàng)新競爭。

但是，由于執(zhí)法透明度不足，大量無條件批準(zhǔn)案件的論證未能公開，商務(wù)部反壟斷局公布的附條件批準(zhǔn)或禁止實(shí)施的經(jīng)營者集中案件的審查決定中也沒有公開援引過2014年6月6日頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》。因此，外界無法了解該指導(dǎo)意見對執(zhí)法者到底是否有約束力，執(zhí)法者又是如何適用它的。

難題二：執(zhí)法不規(guī)范影響對未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)案件的審查

退一步講，即便認(rèn)可優(yōu)步在華業(yè)務(wù)沒達(dá)到經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，也不妨礙商務(wù)部依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條，對雖未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但可能導(dǎo)致限制、排除競爭的并購案進(jìn)行調(diào)查。

只不過，《反壟斷法》生效近9年，商務(wù)部至今從未公開適用該條調(diào)查過一個(gè)未達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的案件。這一方面與缺乏調(diào)查程序、調(diào)查期限、信息公示等配套規(guī)則有關(guān)，另一方面更與“限制、排除競爭”這一核心構(gòu)成要件在以往商務(wù)部反壟斷局附條件批準(zhǔn)或禁止經(jīng)營者集中案件里的適用存在前后尺度不一，缺乏可預(yù)見性有關(guān)。

《反壟斷法》生效近九年來，已公開的29個(gè)附條件批準(zhǔn)、2個(gè)禁止實(shí)施的經(jīng)營者集中案件中，商務(wù)部反壟斷局從未援引過其牽頭起草、以國務(wù)院反壟斷委員會(huì)名義頒布的《相關(guān)市場界定指南》，也沒援引過其2012年頒布的《關(guān)于評估經(jīng)營者集中競爭影響的暫行規(guī)定》。這31個(gè)案件的審查決定中也沒能像目前我國工商系統(tǒng)依據(jù)《反壟斷法》對53個(gè)案件做出的處理決定那樣，詳細(xì)列明證據(jù)清單。外界無法了解商務(wù)部反壟斷局對并購案導(dǎo)致限制、排除競爭的論證到底是否受到前述規(guī)則的約束，又采信了哪些證據(jù)、專家意見。

在已公開的29個(gè)附條件批準(zhǔn)、2個(gè)禁止實(shí)施的經(jīng)營者集中案件中，有3個(gè)早期案件沒有明確界定相關(guān)市場（英博/AB啤酒，安謀/捷德/金雅拓、沃爾瑪/紐海1號店），7個(gè)早期案件沒給出市場份額數(shù)據(jù)（英博/AB啤酒，可口可樂/匯源，安謀/捷德/金雅拓，通用汽車/德爾福，沃爾瑪/紐海1號店，通用電氣/神華煤制油化工）。但這樣的問題在近兩年里已明顯好轉(zhuǎn)。

然而，前述31個(gè)公開審查決定全文的案件中，斷斷續(xù)續(xù)地只有8個(gè)案件提及或簡要論證了涉案當(dāng)事人具有市場支配地位，經(jīng)營者集中的實(shí)施可能促成或鞏固市場支配地位。其余23個(gè)案件，即近75%的案件，沒有進(jìn)行同類論證就得出了“限制、排除競爭”的結(jié)論?？梢娚虅?wù)部審查尺度不統(tǒng)一，缺乏連續(xù)性。

截至2017年6月30日，對1775件無條件批準(zhǔn)實(shí)施的經(jīng)營者集中案件，商務(wù)部都沒有公布審查決定全文、論證過程和證據(jù)清單。即便是對國內(nèi)外關(guān)注度很高，甚至在海外接受調(diào)查時(shí)已被外國機(jī)構(gòu)公示審查決定的案件，也由于商務(wù)部牽頭起草的《反壟斷法》沒有明文規(guī)定公示義務(wù)，所以沒有披露這些無條件批準(zhǔn)案件的論證情況，例如南北車合并案、中遠(yuǎn)中海合并案、中國化工收購先正達(dá)案等。

執(zhí)法透明的不足，無疑會(huì)讓外界，和商務(wù)部一樣，很難通過對比商務(wù)部反壟斷局各執(zhí)法處經(jīng)辦人員以往審查的逾1800件案件，來審視和監(jiān)督滴滴收購優(yōu)步中國案等未依法申報(bào)案件的反壟斷法適用。在這樣的情況下，如何論證一個(gè)未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件也必須接受反壟斷審查，就顯得更不容易了。

難題三：滴滴快的合并案的合法性問題

已公開的29個(gè)附條件批準(zhǔn)、2個(gè)禁止實(shí)施的經(jīng)營者集中案件中，唯一涉及互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的是沃爾瑪收購紐海1號店案。該案既沒有嚴(yán)格界定相關(guān)市場，也沒有給出市場份額數(shù)據(jù)，仍以“沃爾瑪公司有能力將其在實(shí)體市場的競爭優(yōu)勢傳導(dǎo)至益實(shí)多1號店的網(wǎng)上零售業(yè)務(wù)”為由，附加限制性條件批準(zhǔn)的沃爾瑪收購1號店案。

同樣，滴滴與快的合并后，其在活躍用戶數(shù)量、訂單量、數(shù)據(jù)與資金實(shí)力等方面在全國超400個(gè)城市的網(wǎng)約出租車服務(wù)中具有了顯而易見的領(lǐng)先優(yōu)勢。也正是憑借這樣的優(yōu)勢，滴滴才得以在專車市場上，背靠騰訊和阿里巴巴兩大股東，最終擊敗優(yōu)步中國。在收購優(yōu)步中國后，滴滴自然也可以把這樣的優(yōu)勢傳遞到代駕、試駕、租車，甚至其投資的共享單車領(lǐng)域。

因此，即便批準(zhǔn)滴滴收購優(yōu)步中國，也至少應(yīng)附加限制性條件，例如要求滴滴與優(yōu)步中國像沃爾瑪與1號店那樣，繼續(xù)維持“婚后”彼此獨(dú)立運(yùn)營的狀態(tài)，直到像沃爾瑪/紐海1號店在2016年被取消這一限制性條件時(shí)那樣，被商務(wù)部認(rèn)定“相關(guān)市場內(nèi)的主要競爭者發(fā)展較快……市場影響和競爭力進(jìn)一步增強(qiáng)……相關(guān)市場競爭更加激烈……1號店的優(yōu)勢逐漸消失，銷售額增長趨勢逐漸放緩……”，才能正式“結(jié)合在一起”。 2016年8月2日,原商務(wù)部發(fā)言人沈丹陽在答記者問時(shí)，曾強(qiáng)調(diào)：“如果不申報(bào)，滴滴和優(yōu)步的合并是無法走下去的?！边@一表述或也暗示了因循沃爾瑪收購紐海1號店案思路的可能性。

但是，投資者顯然無法容忍：嚴(yán)重依靠補(bǔ)貼司機(jī)和乘客來開展低價(jià)競爭的滴滴與優(yōu)步中國，在并購交易達(dá)成后，繼續(xù)像以往那樣獨(dú)立運(yùn)營，繼續(xù)燒錢做活雷鋒。事實(shí)上，在正式公布并購消息之前，央視等大眾媒體已在2016年6月注意到滴滴等網(wǎng)約車開始悄然提價(jià)了。更何況，在宣布并購消息前，優(yōu)步已通過更新系統(tǒng)等手段，將自己的技術(shù)與信息機(jī)密與中國業(yè)務(wù)進(jìn)行了完美切割，優(yōu)步中國的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)也在公布收購消息后就被徹底打散。這等于事實(shí)上堵住了按沃爾瑪/紐海1號店模式附條件批準(zhǔn)滴滴收購優(yōu)步的可能性。

更應(yīng)引起注意的是，正如原商務(wù)部發(fā)言人沈丹陽在答記者問時(shí)公開強(qiáng)調(diào)的那樣，不僅滴滴收購優(yōu)步中國沒有申報(bào)，滴滴收購快的也沒有申報(bào)。截至2017年6月30日，商務(wù)部反壟斷局公布的無條件批準(zhǔn)案件中也沒包括滴滴收購快的案?？梢姡蔚问召徔斓陌钢两駴]有獲得商務(wù)部批準(zhǔn)，商務(wù)部也沒有依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條或第四條的授權(quán)對2015年2月14日“閃婚”的滴滴快的合并案展開反壟斷調(diào)查。因此，事實(shí)上導(dǎo)致全國出租車叫車平臺(tái)市場一家獨(dú)大的滴滴快的合并案至今仍處于合法性待定的狀態(tài)。這客觀上也就成為商務(wù)部反壟斷局在調(diào)查滴滴優(yōu)步案時(shí)需要先解決的一個(gè)前置問題。

難題四：雙寡頭對創(chuàng)新企業(yè)的參股問題

在媒體仍關(guān)注滴滴快的合并案的2015年初，投資滴滴的騰訊與投資快的阿里巴巴也成為各界關(guān)注的焦點(diǎn)。如果商務(wù)部反壟斷局依據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》認(rèn)定騰訊和阿里巴巴事實(shí)上分別與滴滴、快的創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)構(gòu)成對滴滴、快的共同控制，那么有騰訊和阿里巴巴參與的這項(xiàng)經(jīng)營者集中無疑需要進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)，接受反壟斷調(diào)查。但很顯然，至少從商務(wù)部發(fā)言人對滴滴收購優(yōu)步案的3次答記者問來看，實(shí)施了快2年半的滴滴快的合并案并沒有被商務(wù)部正式立案調(diào)查。

然而，從一系列媒體有關(guān)滴滴快的合并細(xì)節(jié)以及馬云、馬化騰對該合并案看法的報(bào)道來看，騰訊與阿里巴巴對滴滴快的的影響力是顯而易見的。例如：

2015年3月22日 ，經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)記者陶輝東在《馬化騰談滴滴快的合并：再融四五億美金來燒沒意思》中報(bào)道：“……馬化騰說，實(shí)際上他和馬云很久之前就達(dá)成共識(shí)，覺得沒必要繼續(xù)拼下去了，‘但是他們在下面還是斗得你死我活，所以我們想就讓他們再斗三個(gè)月吧’?！?/p>

中國企業(yè)家網(wǎng)在2015年3月23日發(fā)表的《入口飚車》一文中也提及：“徐傳陞透露，1月21日談判達(dá)成一致的核心框架就是一頁紙，沒有簽字，提了約10條認(rèn)知，其中包括怎么處理阿里和騰訊的關(guān)系，主要是以公司核心利益為考量，不去偏袒任何一方股東。之后呂傳偉跟馬云、蔡崇信和彭蕾交流的時(shí)候，三個(gè)人都認(rèn)為：你是不是覺得應(yīng)該并？如果你說并，我們就100%支持。這讓呂傳偉覺得之后外界將阿里描述成合并最大阻撓者，有點(diǎn)不公平?！?/p>

而2017年6月21日雷建平在雷帝網(wǎng)發(fā)表《王興爆料：馬云認(rèn)為滴滴快的合并是失敗案例》一文，轉(zhuǎn)述美團(tuán)創(chuàng)始人王興的話，透露馬云認(rèn)為滴滴與快的合并是個(gè)失敗的案例。一個(gè)月過去了，馬云和阿里巴巴方面也都沒有對此進(jìn)行辟謠。

通過上述報(bào)道不難看出，在滴滴與快的合并案中，馬云與馬化騰所代表的兩大互聯(lián)網(wǎng)寡頭都有著一票否決權(quán)。兩者對滴滴、快的的共同控制權(quán)是毋庸置疑的。因而，考慮到阿里巴巴和騰訊的體量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，因此在審查滴滴優(yōu)步案的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并審查滴滴收購快的案。

但是，滴滴快的案才只是冰山一角。

在2012年沃爾瑪收購紐海1號店被附條件批準(zhǔn)后，騰訊和阿里巴巴都選擇了通過少數(shù)參股互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新企業(yè)，“招安”可能對其在各個(gè)相關(guān)市場產(chǎn)生顛覆威脅的競爭對手。這使得互聯(lián)網(wǎng)業(yè)“站隊(duì)現(xiàn)象”日益突出。

例如，騰訊通過出售部分業(yè)務(wù)，參股京東、攜程和搜狐，而阿里巴巴則參股了電商行業(yè)各環(huán)節(jié)的競爭對手與合作伙伴，例如阿里巴巴與蘇寧交叉參股，阿里巴巴參股圓通、百世匯通，阿里巴巴參股三江購物股份32%，參股聯(lián)華超市18%，甚至未依法申報(bào)就分步驟收購銀泰，成功獲得菜鳥網(wǎng)絡(luò)的單一控制權(quán)，而后者作為新設(shè)合營企業(yè)也至今都沒出現(xiàn)在商務(wù)部無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件目錄中。

過去9年里，對經(jīng)營者通過少數(shù)參股并輔之以秘密約定、戰(zhàn)略合作來獲得目標(biāo)企業(yè)共同控制權(quán)的調(diào)查，商務(wù)部一直沒能取得突破性的進(jìn)展。這使得互聯(lián)網(wǎng)寡頭，日益樂于通過其少數(shù)參股的其他企業(yè)來收購目標(biāo)企業(yè)，成功規(guī)避商務(wù)部的深入調(diào)查。

比如阿里系，今年上半年，阿里巴巴通過其少數(shù)參股的蘇寧收購了天天快遞，通過其少數(shù)參股的圓通收購了國際貨代企業(yè)先達(dá)國際，布局跨境電商。而且這兩個(gè)案件都按簡易案件在30個(gè)自然日內(nèi)就獲得了商務(wù)部反壟斷局的批準(zhǔn)。

再如騰訊系，騰訊投資了摩拜單車，而騰訊投資的滴滴又投資了ofo，以至于摩拜和ofo都不需要合并就已經(jīng)成為了“近親”，并在螞蟻金服投資ofo后，基本上排除了騰訊與馬云主導(dǎo)的阿里陣營在共享單車行行業(yè)開展有效競爭的可能性。

在中聯(lián)通混合所有制改革的大背景下，滴滴在2017年3月還收購了央企大唐電信科技產(chǎn)業(yè)集團(tuán)下屬上市公司高鴻股份控股全資子公司一九付。此前一九付的唯一股東高陽捷迅被高鴻股份全資收購。而高陽捷迅目前是中國聯(lián)通最大的繳費(fèi)支付平臺(tái)提供商，承建了中國聯(lián)通22個(gè)省、中國電信5個(gè)省和中國移動(dòng)2個(gè)省充值系統(tǒng)，業(yè)務(wù)涵蓋第三方支付、充值卡兌換、話費(fèi)充值、QQ充值、游戲充值、充值卡供銷等產(chǎn)品，年交易量超過300億元。

滴滴究竟是只為獲取第三方支付牌照，還是代表微信支付和支付寶這兩大線下支付寡頭，布局聯(lián)通混改后的移動(dòng)支付領(lǐng)域，仍尚未可知。但是，這項(xiàng)至今沒有出現(xiàn)在商務(wù)部反壟斷局無條件批準(zhǔn)的經(jīng)營者集中案件目錄中的并購案，可能使用戶眾多的滴滴在線下支付獲得追趕微信支付與支付寶的可能性。因此，如果沒有騰訊與馬云旗下的螞蟻金服的默許，這樣的并購應(yīng)很難成行。

正所謂：上行則下效。騰訊、阿里巴巴敢不依法申報(bào)就實(shí)施經(jīng)營者集中，他們投資的滴滴也不例外；騰訊、阿里巴巴可以通過少數(shù)參股來變相獲得其他企業(yè)的控制權(quán)，壯大自己的陣營，規(guī)避反壟斷審查，那么美團(tuán)、滴滴也會(huì)如此。長此以往，商務(wù)部反壟斷執(zhí)法者也就越來越難約束這兩大寡頭如絞殺榕般的帝國化擴(kuò)張了。