國家衛(wèi)計委日前明確表示，代孕涉及法律、倫理和社會問題，國家有關部門將繼續(xù)打擊這種違法違規(guī)行為。但地下代孕工廠的生意仍在悄然做大。

澎湃新聞（www.nxos.com.cn）記者查閱最高人民法院主管的裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，至少在2012年就出現(xiàn)了有關代孕的司法判例，此后相關案件呈逐年遞增趨勢。而目前輿論所爭議的問題，一些已然發(fā)生于現(xiàn)實中，并在裁判文書中有所辨析。

目前中國尚無法律明確對代孕支持或反對，原國家衛(wèi)生部于2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》，成為官方禁止代孕的主要依據(jù)。

代孕誕下的孩子其母親如何認定？代孕過程發(fā)生意外，風險如何分擔？理清這些倫理和法律層面的爭議，愈加顯得必要。在此背景下，法院如何判決具有較強的現(xiàn)實意義。

梳理這些裁判文書發(fā)現(xiàn)，雖然法院普遍認定代孕為沒有法律依據(jù)，但并沒有人因代孕被追究刑事責任；對于代孕所生孩子的監(jiān)護爭議，判決結果傾向保護孩子的權益；而代孕過程中一旦發(fā)生糾紛，作為受害者一方的權益可能較難得到保障。

無人因“代孕”行為被追究刑責

在中國裁判文書網(wǎng)查詢“代孕”關鍵詞，共獲得91個結果。最早出現(xiàn)涉及代孕的裁判文書在2012年8月，當年共有兩份涉及到代孕判決書。此后，涉及到代孕的判決書逐年增加。

信息顯示，2012年涉及到代孕的裁判文書為2份，2013年為6份，2014年增加至22份，2015年也為22份，2016年則為32份。相關裁判文書的增多，也反映出這一問題暴露的嚴峻性。

91份裁判文書中，民事案由判決為51份，刑事案由判決為29份。

澎湃新聞記者注意到，涉及到代孕的刑事判決中，25份判決被指控以“代孕”為誘餌實施詐騙，其余4份涉及到代孕的刑事判決中，分別被指控買賣國家機關證件罪，合同詐騙罪、重婚罪和破壞公用電信設施，危害公共安全罪。

不管是代孕行為當事雙方，還是實施代孕的醫(yī)療機構，均未發(fā)現(xiàn)被追究刑責的判例。

根據(jù)鄭州市管城回族區(qū)人民檢察院指控，2011年年底至2014年2月，張某某通過銀行轉賬的方式從廣東省普寧市陳鎮(zhèn)裕處購買出生醫(yī)學證明，向全國各地銷售牟利。而張某某在法庭供述，其從事代孕中介服務，為方便代孕出生的孩子上戶，遂辦理假出生證明賣給別人。

另一份上海市楊浦區(qū)人民法院作出的判決顯示，北京人富小霞2009年初進入一家代孕公司工作，負責管理代孕媽媽生活起居、聯(lián)系客戶等，2011年7月離職后，隱瞞離職的事實，與謝某某、丁某簽訂代孕協(xié)議、虛構代孕服務等方法，騙得兩名被害人共計人民幣40萬余元。

以上兩個案例被分別以買賣國家機關證件罪，合同詐騙罪提起公訴。但以上兩份判決，均未提代孕的合法性問題。

目前，中國尚無法律對代孕行為的合法或非法予以確認，原國家衛(wèi)生部于2001年8月1日施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》，被普遍用來作為政府禁止代孕的依據(jù)。

該“辦法”第三條規(guī)定，“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術?！钡诙l規(guī)定，對配子、合子、胚胎和實施代孕技術等七類行為的醫(yī)療機構，給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

中國青年政治學院副教授楊支柱對代孕問題有過深入思考。他告訴澎湃新聞，目前未發(fā)現(xiàn)有醫(yī)療機構因代孕本身被追究刑事責任的案例，因為缺乏法律依據(jù)。

楊支柱說，《人類輔助生殖技術管理辦法》只是衛(wèi)生部門的部門規(guī)章，并不具有法律同等地位的效力，對于該“辦法”規(guī)定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，在《刑法》中找不到針對代孕本身的定罪條款。

此外，對于代孕本身，該“辦法”只能約束醫(yī)療機構，處罰手段也僅限于罰款或紀律處分；對于代孕雙方當事人，尚無任何法律或部門規(guī)章進行約束。

代孕所生子女母親為誰？

在51份涉及代孕的民事案由判決中，以監(jiān)護權爭議合同糾紛最為引人關注。

2015年9月，上海市閔行區(qū)人民法院受理的一起代孕家庭夫妻一方死亡，代孕所生孩子監(jiān)護權爭議案。2007年，上海市民羅先生和陳女士結婚，因陳女士患不孕不育，二人商議后，以羅先生提供精子，另找人提供卵子和代孕方，生下一對雙胞胎。卵子提供方和代孕方非同一人。2014年2月，羅先生因患病去世，兩個孩子的監(jiān)護權歸誰出現(xiàn)了爭議。

羅先生的父母認為，羅先生是兩個孩子的生物學父親，但陳女士既沒有提供卵子，又沒有懷孕生產，不是兩個孩子的生物學母親；并且，代孕方式生育子女違反國家法律法規(guī)，因此陳女士與兩個孩子也未形成法律規(guī)定的擬制血親關系。在孩子生母不明，生父又不在世的情況下，請求判令兩個孩子的監(jiān)護權歸其祖父母。

一審法院認為，該案爭議在于三方面，一是陳女士與兩個孩子是否存在自然血親關系？這點通過司法鑒定已經(jīng)排除，雙方均無異議；二是兩個孩子是否為陳女士和羅先生的婚生子女？三是陳女士與兩個孩子是否構成擬制血親關系？

擬制血親關系指本無血緣關系或無直接血緣關系，但從法律上確認其與自然血親具有同等權利義務的父母子女關系，包括養(yǎng)父母子女關系和有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。

對于兩個孩子是否為陳女士的婚生子女，一審法院引用最高人民法院《關于夫妻關系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》認為，“在夫妻關系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務關系適用婚姻法的有關規(guī)定”。但該函所指向的受孕方式為合法的人工授精，孕母為婚姻關系存續(xù)期間的妻子本人。

此外，一審法院還引用原國家衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術管理辦法》，認為代孕行為被禁止，因此認定，對于代孕過程中產生的“基因母親”、“孕生母親”、“養(yǎng)育母親”各異的情況，“養(yǎng)育母親”是否構成擬制血親？認為法律并無規(guī)定，亦不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的擬制血親條件。

一審法院認為陳女士“既非卵子提供者而形成生物學上的母親，又非分娩之孕母”，未采納其認定兩個孩子為其婚生子女的主張。法院還認為，代孕行為本身不具合法性，難以認定因此種行為獲得對孩子的撫養(yǎng)機會后，雙方可以形成擬制血親關系，故認定陳女士與兩個孩子不存在擬制血親關系。

一審判決后，陳女士不服，上訴到上海市第一中級人民法院。陳女士的二審代理律師方潔說，雖然代孕在中國尚屬禁止，但代孕生下的孩子不應該被歧視，且應該保障孩子權益的最大化，一審判決僅僅從血緣關系作出判決，讓她意外。

“分娩者為母”符合傳統(tǒng)民法

或許是考慮到該案的特殊性，二審法院將庭審從2015年11月延長至2016年6月。判決書還對代孕出現(xiàn)的現(xiàn)實背景、法律適用以及倫理爭議等問題，做了詳細辨析。

二審法院認為，盡管代孕行為在中國尚不合法，但由于潛在的社會需求，代孕情況在現(xiàn)實中依然存在。“法律可以對違法行為本身進行制裁，但因此出生的孩子并不經(jīng)由制裁而消失，無論代孕這一社會現(xiàn)象合法與否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位認定，而對其法律地位作出認定，進而解決代孕子女的監(jiān)護、撫養(yǎng)、財產繼承等問題，是保護代孕所生子女合法權益之必須”。

法院認為，代孕所生子女的親子關系認定具有一定的復雜性，目前，理論上主要有血緣說、分娩說、契約說（或稱人工生殖，我國法律對此缺乏相關規(guī)定目的說）、子女利益最佳說之四種學說。

判決書還對四種學說分別進行了點評?！啊跫s說’體現(xiàn)的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有嚴格的限制，即便在代孕合法化的國家，亦須專門立法予以規(guī)制?！优孀罴颜f’以子女最佳利益作為認定親子關系的依據(jù)，此與我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念不相符合。

‘血緣說’雖然有著天然的生物學基礎，但在民眾樸素的倫理觀念中，香火延續(xù)、傳宗接代主要是指父系而言，母子關系的確立更多在于十月懷胎的孕育過程和分娩艱辛所帶來的情感聯(lián)系，在于母親對孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和無形付出，單純以生物學上的基因來認定母子關系，將缺乏社會學和心理學層面的支撐?！?/p>

最后法院認為，“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關系認定標準相同，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念。因此法院認為，本案中作為代孕所生的兩個子女，其法律上的親生母親，根據(jù)“分娩者為母”原則認定為代孕者，生父應為羅先生。由于羅先生與代孕者之間不具有合法的婚姻關系，故所生子女當屬非婚生子女。

對于陳女士與兩個孩子之間的關系，陳女士認為，其作為羅先生的妻子，基于和羅先生共同撫養(yǎng)教育兩名孩子的事實，應認定形成事實收養(yǎng)關系或有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。

二審法院認為，繼父母子女關系通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方帶子女再婚，或生父母離婚，撫養(yǎng)子女的一方再婚，由此形成的前婚子女與再婚配偶之間的關系。

本案中需要進一步探討的是，締結婚姻之后一方的非婚生子女，與其配偶之間是否亦可形成擬制血親的繼父母子女關系？

法院最后認為，締結婚姻之后一方的非婚生子女，如果作為非生父母的夫或妻一方知曉并接受該子女為其子女，同時與該子女共同生活達相當期限，并對該子女履行了撫養(yǎng)教育之義務的，則具備了主觀意愿和事實行為兩個條件，亦可形成有撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系。

基于陳女士與羅先生撫養(yǎng)兩個孩子的事實，判決兩個孩子的監(jiān)護權歸陳女士。

方潔說，雖然一審法院和二審作出的判決結果不同，但都對代孕的合法性予以否認。二審法院判決雖然對代孕的倫理爭議等問題進行了辨析，但判決的理由與代孕并無關系，而是在婚姻法中尋找依據(jù)，并更多將孩子的權益納入考慮中。

代孕合同為無效合同

澎湃新聞記者查詢到的其他涉及代孕民事判決書顯示，由于代孕被禁止，相應的合同或協(xié)議，也不具有法律效力。

貴陽張晗求子心切，于2015年3月29日和河南臨潁縣人李田田、趙利剛簽訂《標準代孕協(xié)議》，并支付費用共計93200元，其后張晗往返于貴州和廣州兩地實施代孕，但這個計劃因故未能成功。

張晗遂起訴至河南省臨潁縣人民法院，要求判令返還前期支付的93200元費用，并賠償住宿費、交通費和誤會費，以及承擔訴訟費用。

河南臨潁縣人民法院的判決認為，雙方簽訂的《標準代孕協(xié)議》“有違我國民法的公序良俗原則，有損社會公共利益”，根據(jù)《中華人民共和國合同法》相關對規(guī)定，認定這份《標準代孕協(xié)議》為無效合同。

法院最后判令李田田、趙利剛返還前期支付的費用93200元。但對于張晗提出的交通、住宿和誤工賠償，法院查明交通費用為6985.5元，認為雙方明知“代孕”有違公序良俗，有損社會公共利益仍簽訂這樣的協(xié)議，雙方對該協(xié)議的簽訂具有同等的過錯，判令原被告雙方應各承擔50%的責任。其他訴訟請求則被駁回。

另一份上海市黃浦區(qū)人民法院作出的判決，也支持代孕協(xié)議為無效合同的認定。2015年5月，上海黃浦區(qū)阮工華委托四川人王家紅，幫助其聯(lián)系尋找代孕對象，支付王家紅5萬元費用，并留有收條。后因故代孕計劃未能繼續(xù)，阮工華請求判令賠償5萬元費用。

法院認定，阮工華委托王家紅辦理的代孕是目前法律禁止的事項，“故原、被告之間的委托合同無效，無效合同自始無效，被告因無效合同而收取原告的5萬元，應當返還原告?！?/p>

在現(xiàn)實中，還有一些選擇代孕者因為知道違法而拒走司法渠道，最后“人財兩空”。福建廈門張女士于2012年找到一家深圳的代孕機構，接受代孕服務，但中途這家代孕機構被查。張女士告訴澎湃新聞，家人考慮到代孕行為不合法，擔心自己被牽連，未敢提起賠償訴訟，代孕的60多萬元費用，只能“吃啞巴虧”。

楊支柱說，他雖然不支持代孕，但既然現(xiàn)實中已經(jīng)存在這一現(xiàn)象，就應該出臺相應法律予以規(guī)范，否則，一旦代孕過程中出現(xiàn)糾紛，尤其是醫(yī)療事故方面的糾紛，受害者一方的權利很可能難以得到保障。

上海市第二中級人民法院作出的一份判決，則證實了楊支柱的擔憂。

2007年間，家住上海的姜瑋華曾因懷孕在上海新瑞醫(yī)療有限公司（以下簡稱新瑞醫(yī)療公司）接受孕產醫(yī)療服務。姜瑋華稱，2009年1月，她在院檢查出乙肝抗體陽性，自己并不知曉，直接把報告發(fā)給了新瑞醫(yī)療公司，而新瑞醫(yī)療公司對她隱瞞了抗體異常不適合做代孕的情況，反而安排她到印度進行代孕生殖。

由于代孕在印度非法，之后她只能自己到美國尋找合適的醫(yī)療機構，但卻被告知乙肝指數(shù)異常不適合做代孕。隨著上訴人的年齡增大，目前已失去再做代孕的可能。故請求判令新瑞醫(yī)療公司賠償相應損失。

法院認為，“姜瑋華從事的代孕事宜并非我國法律所允許的合法行為，其主張受到的相關損失，也并非新瑞醫(yī)療公司的醫(yī)療行為所引起，故姜瑋華以醫(yī)療損害為由要求新瑞醫(yī)療公司進行賠償并無法律上的依據(jù)，本院難以支持”。