不難看出，若嚴(yán)格適用《反壟斷法》，滴滴收購優(yōu)步中國案被批準(zhǔn)的可能性極小，因而并購雙方不排除會(huì)放棄該項(xiàng)交易。  視覺中國 資料

一、《反壟斷法》周年紀(jì)念日里的“彩蛋”

2016年8月1日，如果滴滴沒宣布收購優(yōu)步中國，許多人也不會(huì)意識(shí)到這天與我國《反壟斷法》有關(guān)：宣布這則并購案的日子恰恰是該法生效8周年紀(jì)念日，并在宣布當(dāng)天就因未能事先向商務(wù)部反壟斷局申報(bào)，而違反《反壟斷法》。許多人寄希望于《反壟斷法》，但并不清楚到底如何從《反壟斷法》維度審視該案。

畢竟，截至2016年6月，商務(wù)部在過去近8年里查結(jié)的1479個(gè)經(jīng)營者集中案件里，只有2件禁止實(shí)施，26件附條件批準(zhǔn)的案件得以公布審查決定全文。其中，上次吸引大量讀者關(guān)注反壟斷執(zhí)法的案件還是2009年被禁止的可口可樂收購匯源案。因此，去年滴滴快的合并案、今年的滴滴收購優(yōu)步中國案無疑是向更多人介紹相關(guān)執(zhí)法的良機(jī)。

二、企業(yè)并購設(shè)定事前的反壟斷審查的正當(dāng)性

在國內(nèi)，目前已知的一個(gè)能夠充分證明經(jīng)營者集中反壟斷審查正當(dāng)性及必要性的案例是：合肥億帆壟斷尿素原料案。

“……2009年下半年，億帆醫(yī)藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，隨后尿素原料國內(nèi)銷售價(jià)格從35元1公斤變?yōu)?50元1公斤，較原價(jià)上漲10倍。該案是否達(dá)到經(jīng)營者集中反壟斷審查申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)申報(bào)未申報(bào)不得而知。但《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條規(guī)定，即便未達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，“按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。”但是，國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有請商務(wù)部調(diào)查，而是在自行調(diào)查后，在2012年要求該企業(yè)將原料藥價(jià)格“從每公斤380元降至198元，為下游企業(yè)減輕負(fù)擔(dān)2000萬元”。這也就意味著，發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法為這樣的定價(jià)套上了“合法的外衣”，倘若對比相關(guān)企業(yè)重組前進(jìn)行換算，就等于讓下游企業(yè)不得不多轉(zhuǎn)嫁至少1646萬元給消費(fèi)者……”由該案可知，若商務(wù)部反壟斷局能及時(shí)審查并禁止億帆醫(yī)藥、新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組，那么消費(fèi)者就不會(huì)每年（至少）多承受1646萬藥費(fèi)負(fù)擔(dān)，也就不會(huì)讓國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法部門獲得干預(yù)企業(yè)定價(jià)的權(quán)力和可能缺乏有效監(jiān)督的尋租空間，并最終賦予該案當(dāng)事人不合理漲價(jià)的正當(dāng)性，將價(jià)格提高到不受市場競爭約束的水平。

同理，在滴滴收購優(yōu)步前后，都已經(jīng)出現(xiàn)了車資上漲、補(bǔ)貼減少的現(xiàn)象。如果該合并案不適用《反壟斷法》進(jìn)行審查，不能確保網(wǎng)約車市場的動(dòng)態(tài)定價(jià)受到有效競爭的約束，則只會(huì)讓地方政府主張：有必要，根據(jù)交通部《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營管理暫行辦法》第三條第二款，通過政府指導(dǎo)價(jià)來干預(yù)網(wǎng)約車價(jià)格。而這也不排除在一些地方，再次為尋租敞開大門，盡管這恰恰是《反壟斷法》的“經(jīng)濟(jì)憲法”屬性本來希望避免的。

三、VIE架構(gòu)的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)同樣應(yīng)受《反壟斷法》約束

由于國內(nèi)大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，包括滴滴在內(nèi)，都是先在海外避稅港設(shè)立便于海外融資的實(shí)際控制機(jī)構(gòu)，再通過與國內(nèi)高科技公司簽訂特殊的服務(wù)與利益分配協(xié)議（即所謂的“Variable Interest Entities架構(gòu)”，簡稱“VIE架構(gòu)”），來規(guī)避我國對外商投資互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的限制性規(guī)定。商務(wù)部反壟斷局在依據(jù)《反壟斷法》審查這類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購案時(shí)，僅僅是根據(jù)該法審查并購對市場競爭環(huán)境的影響，不涉及外資政策，因此無論結(jié)論如何，都與是否認(rèn)可“VIE架構(gòu)”合法性無涉。

然而，確實(shí)有人主張：批準(zhǔn)“VIE架構(gòu)”互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購案，就等于承認(rèn)“VIE架構(gòu)”的合理性，以至于真正的外資企業(yè)也利用這一架構(gòu)來規(guī)避我國對外資市場進(jìn)入的限制。實(shí)則，這樣的主張是站不住腳的，因?yàn)樯虅?wù)部反壟斷局本身不是外資準(zhǔn)入管理與審查機(jī)構(gòu)，無此職權(quán)，而且還有商務(wù)部其他部門、工信部等對口部門專門負(fù)責(zé)外資市場進(jìn)入限制方面的管理，并不會(huì)因?yàn)樯虅?wù)部反壟斷局依據(jù)《反壟斷法》的調(diào)查結(jié)論而影響這些機(jī)構(gòu)的職權(quán)行使。因此，過去8年來，以涉及“VIE架構(gòu)”為由，不受理互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營者集中案件申報(bào)、不調(diào)查未依法申報(bào)的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)并購案，是商務(wù)部反壟斷局的重大工作失誤。

近幾年，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合縱連橫，有許多合并案都沒有出現(xiàn)在商務(wù)部反壟斷局每季度公開的無條件批準(zhǔn)案件目錄中，就付諸實(shí)施了，如：

2016年8月2日，商務(wù)部發(fā)言人沈丹陽透露，去年滴滴和快的合并時(shí)也未進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)，強(qiáng)調(diào)“滴滴和優(yōu)步中國合并還得申報(bào)，不申報(bào)的話，往下走不了”。而這也意味著，不僅滴滴收購優(yōu)步案要向商務(wù)部進(jìn)行經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)，其他上述動(dòng)輒數(shù)億、數(shù)十億美元標(biāo)的的互聯(lián)網(wǎng)并購案也需要補(bǔ)充申報(bào)，并因?yàn)檫`反申報(bào)義務(wù)，接受上限50萬元人民幣的罰款，盡管這樣的違法成本對于估值幾百億的滴滴而言不值一提。

四、優(yōu)步中國營業(yè)額應(yīng)已達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)

反壟斷法意義上的“經(jīng)營者”概念取決于民事主體之間是否存在著控制與被控制的關(guān)系，存在控制關(guān)系的民事主體在《反壟斷法》中被視為單一經(jīng)營者。這不同于民商法、勞動(dòng)法、稅法對經(jīng)營者的一般界定。專車司機(jī)由優(yōu)步中國審查資質(zhì)、進(jìn)行培訓(xùn)、指定接單、按后者規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)分成和獲得補(bǔ)貼、出現(xiàn)事故時(shí)共同分擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的模式，表明專車司機(jī)并非完全獨(dú)立于優(yōu)步中國的經(jīng)營者，而是受到優(yōu)步中國的“決定性影響”，因而可以依據(jù)商務(wù)部《關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的指導(dǎo)意見》第三條第一段第一句，認(rèn)定優(yōu)步中國與其平臺(tái)注冊司機(jī)為單一經(jīng)營者。因此，曾為網(wǎng)約車業(yè)務(wù)補(bǔ)貼數(shù)億美元的優(yōu)步中國，上年度反壟斷法意義上的營業(yè)額應(yīng)包括乘客通過其平臺(tái)應(yīng)支付的所有費(fèi)用總和，且應(yīng)當(dāng)包括給乘客的補(bǔ)貼數(shù)額，因而應(yīng)遠(yuǎn)超《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)。這或也是商務(wù)部發(fā)言人要求滴滴進(jìn)行經(jīng)營者集中申報(bào)的底氣所在。

五、商務(wù)部可以依職權(quán)調(diào)查

即便沒達(dá)到法定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，商務(wù)部可根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條主張滴滴收購優(yōu)步中國案涉嫌排除、限制競爭，因而依職權(quán)調(diào)查。

同理，商務(wù)部也可依職權(quán)調(diào)查滴滴收購快的案，因?yàn)檫@導(dǎo)致合并后的企業(yè)獨(dú)占了全國范圍的傳統(tǒng)出租車叫車平臺(tái)市場。至于為什么《反壟斷法》生效8年來，商務(wù)部至今從未適用過《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條，也沒有為其使用制定配套規(guī)范，則有待其自身向公眾和國務(wù)院反壟斷委員會(huì)作出說明。

六、網(wǎng)約車可以構(gòu)成單獨(dú)的相關(guān)市場

而根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第三條、第五條、第七條、第八條有關(guān)相關(guān)市場界定的規(guī)定，價(jià)格是依據(jù)《反壟斷法》界定相關(guān)市場的重要考量因素。不同出行方式對應(yīng)的是不同的消費(fèi)需求，以及對價(jià)格敏感度不同的消費(fèi)群體?？紤]到出租車、公交和地鐵都屬于價(jià)格管制行業(yè)，且在政府補(bǔ)貼下，資費(fèi)低于網(wǎng)約車，尤其是在網(wǎng)約車平臺(tái)依據(jù)監(jiān)管辦法完善保險(xiǎn)、稅收和安全保障措施后。在這樣的背景，提供差異化服務(wù)、實(shí)施動(dòng)態(tài)定價(jià)的網(wǎng)約車顯然不應(yīng)與出租車、公交和地鐵劃入同一相關(guān)商品市場。

再者，根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，從供給側(cè)考量，出租車、公交、地鐵運(yùn)營企業(yè)、租車企業(yè)，都與網(wǎng)約車平臺(tái)企業(yè)在市場準(zhǔn)入與監(jiān)管措施上存在明顯差異，因此也不應(yīng)將它們都劃入同一相關(guān)商品市場。

滴滴、優(yōu)步中國宣布合并前，已被央視曝光在悄然減少補(bǔ)貼并小幅漲價(jià)，但市場份額并未明顯減少，估值也仍維持在高不勝寒的位置。因此，如果在合并后這樣的上漲幅度得以維持，甚至有可能進(jìn)一步上升，那么根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中引入的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法——假定壟斷測試，這種雖小幅但顯著且非短期的漲價(jià)，讓追求利益最大化的滴滴，在合并優(yōu)步中國后，仍有利可圖的話，尤其是剩余的競爭對手——易到——沒有能力也沒有動(dòng)力與其進(jìn)行補(bǔ)貼大戰(zhàn)的情況下，那么也就可以一方面認(rèn)定滴滴合并優(yōu)步中國后獲得了壟斷地位，能夠超脫有效競爭的約束，另一方面認(rèn)定網(wǎng)約車服務(wù)可以構(gòu)成反壟斷法意義上的相關(guān)市場。

七、滴滴快的收購優(yōu)步中國后的競爭環(huán)境分析

滴滴快的收購優(yōu)步中國后，由于網(wǎng)約車平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會(huì)使得更多司機(jī)選擇注冊用戶更多的平臺(tái)，以至于讓其他潛在的競爭對手對進(jìn)入相關(guān)市場望而卻步。例如在在線旅游業(yè)務(wù)領(lǐng)域通過整合藝龍、去哪兒而可能在一些相關(guān)市場活動(dòng)市場支配地位的攜程，至今也僅是在接送站用車業(yè)務(wù)上與租車公司開展合作，而至今沒有躋身網(wǎng)約車市場的爭斗。

即便已經(jīng)進(jìn)入相關(guān)市場的新進(jìn)入者，如首汽約車，在注冊用戶數(shù)、可調(diào)度車輛數(shù)、司機(jī)數(shù)上都會(huì)遠(yuǎn)遜于滴滴快的與優(yōu)步中國整體，可持續(xù)的盈利能力也會(huì)落后很多，難以構(gòu)成有效的制衡。加之出于交通安全考慮，多數(shù)司機(jī)往往會(huì)選擇只接入一個(gè)網(wǎng)約車平臺(tái)，以免危及行車安全。而這也就更容易加劇網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，鞏固滴滴市場地位。

此外，從乘客端來看，切換使用網(wǎng)約車App并非難事，但是注冊司機(jī)越多的網(wǎng)約車平臺(tái)，往往能夠更加及時(shí)地響應(yīng)乘客隨時(shí)叫車的需求，因此達(dá)成交易的幾率也更高；另外，由于大部分對價(jià)格敏感，僅偶爾使用網(wǎng)約車滿足個(gè)性化用車需求的用戶，都離不開滴滴快的一家獨(dú)大的出租車叫車平臺(tái)，因而也就等于被滴滴鎖定了。對于司機(jī)而言，網(wǎng)約車平臺(tái)上有其積分、乘客好評記錄，還有將其收藏為優(yōu)先選項(xiàng)的乘客，因此這些網(wǎng)約車司機(jī)是很難因?yàn)榈蔚慰斓呐c優(yōu)步中國提高車資分成的比例、降低補(bǔ)貼，就選擇放棄這些平臺(tái)的，而恰恰是這樣不斷積聚的優(yōu)質(zhì)司機(jī)構(gòu)成了網(wǎng)約車平臺(tái)的核心競爭力，吸引了大量乘客。

最后，僅留易到，與柳青領(lǐng)導(dǎo)的滴滴快的/優(yōu)步中國、其父柳傳志參與投資的神州租車，開展競爭，即便不會(huì)誘發(fā)價(jià)格協(xié)同，也容易讓寡頭之間開展價(jià)格競爭的動(dòng)力大大受限。畢竟對于易到而言，除了推銷樂視生態(tài)外，其沒有足夠財(cái)力與滴滴進(jìn)行補(bǔ)貼大戰(zhàn)；相反，滴滴維持高水平車資，反而可以讓易到一同從高水平車資中獲益。在缺乏競爭動(dòng)力的市場結(jié)構(gòu)下，沒有了競爭的刺激，“合并會(huì)導(dǎo)致效率提升”的抗辯理由也就失去了前提。

八、不應(yīng)以滴滴、優(yōu)步中國在合并后保持所謂“獨(dú)立運(yùn)營”為條件批準(zhǔn)該案

以往，在競爭對手間的合并導(dǎo)致市場集中度陡增，可能促成或鞏固市場支配地位時(shí)，商務(wù)部反壟斷局會(huì)附加所謂“保持獨(dú)立運(yùn)營”的條件，讓合并雙方在財(cái)務(wù)上實(shí)現(xiàn)合并后，形式上仍保持獨(dú)立運(yùn)營，并委托監(jiān)督人監(jiān)督。這種折中方案的弊端顯而易見。尤其是在至今27個(gè)附加過此類條件的8個(gè)案例中，外界始終不清楚誰是協(xié)助商務(wù)部反壟斷局監(jiān)督附加限制性條件實(shí)施的“監(jiān)督人”，也不知道日常監(jiān)督的工作到底是如何進(jìn)行的，又為何極少披露這類監(jiān)督工作的細(xì)節(jié)接受社會(huì)監(jiān)督。

那么，在商務(wù)部對附條件批準(zhǔn)案件的事后監(jiān)督缺乏透明度的情況下，外界又如何能確保滴滴、優(yōu)步中國在合并后保持獨(dú)立運(yùn)營的承諾可以被有效監(jiān)督呢？在違反相關(guān)承諾時(shí)，又是否還能像合并被批準(zhǔn)前，兩家企業(yè)因協(xié)同價(jià)格被按壟斷協(xié)議查處那樣，給予巨額罰款呢？遺憾的是，查處價(jià)格操縱行為的執(zhí)法權(quán)在發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，且只能查兩個(gè)以上經(jīng)營者間的價(jià)格操縱行為，而商務(wù)部批準(zhǔn)該項(xiàng)并購，則意味著兩個(gè)經(jīng)營者合二為一，不再受發(fā)改委反壟斷執(zhí)法者管轄。商務(wù)部則僅能選擇要么拆分滴滴與優(yōu)步中國，要么向2014年底處罰西部數(shù)據(jù)那樣,按違反審查決定的附加條件對滴滴做出上限50萬元的罰款。前一種方案直接否定了附條件批準(zhǔn)滴滴收購優(yōu)步中國的合法性，后一種方案對于滴滴而言九牛一毛，違法成本過低，根本起不到威懾作用。

九、滴滴沒有宣布收購優(yōu)步中國的命運(yùn)

綜上，不難看出，若嚴(yán)格適用《反壟斷法》，滴滴收購優(yōu)步中國案被批準(zhǔn)的可能性極小，因而并購雙方不排除會(huì)放棄該項(xiàng)交易。

但是，鑒于像南北車合并后產(chǎn)生高鐵市場份額100%的中國中車案被無條件批準(zhǔn)，而沒有公布批準(zhǔn)理由和論證細(xì)節(jié)；梅花生物并購伊品生物誘發(fā)了味精市場寡頭頻頻漲價(jià)，仍在2015年7月被證券市場“救市國家隊(duì)”證金公司參股不久，在2015年8月12日被商務(wù)部無條件批準(zhǔn)，也同樣沒有公布批準(zhǔn)理由和論證細(xì)節(jié)……

所以，也不排除有阿里巴巴、騰訊和中國人壽、中信產(chǎn)業(yè)基金共同投資的滴滴快的優(yōu)步中國并購案，最終根據(jù)《反壟斷法》第二十八條的規(guī)定，以“競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益”，由商務(wù)部按照無條件批準(zhǔn)，且同樣無須公布批準(zhǔn)理由和論證細(xì)節(jié)。