刑法對幼女（不滿14周歲）性權(quán)利的保護問題在我國刑法學(xué)界已是爭議多年的老問題了，直至晚近媒體對性侵幼女案件的密集導(dǎo)報才在全社會層面引爆了公眾對幼女性安全的集體焦慮，而個別案件按照嫖宿幼女定罪后量刑的畸輕更直接將公眾的情緒由焦慮引向了憤怒。這種焦慮和憤怒在中國當(dāng)下尖銳的社會矛盾中被進一步放大，混雜著對無良官員、無良知識分子惡劣行徑的親眼目睹和合理想象，個體的被害人角色被迅速帶入，瞬間擊潰了公眾的承受底線。于是，一場捍衛(wèi)幼女性權(quán)利的輿論戰(zhàn)爭迅速打響，并直接推動了刑法立法的進行。

自8月29日《刑法修正案（九）》表決通過至今日，對幼女性權(quán)利保護問題的爭議依然沒有降溫。昨日，一篇名為《廢除嫖宿幼女罪后：那些未站上辯論臺的聲音》的文章在網(wǎng)絡(luò)上和朋友圈廣為流傳，筆者閱畢才愕然發(fā)覺，對于幼女性權(quán)利的保護問題，尤其是如何看待性開放的幼女的問題，仍然有很多人在邏輯上和法理上剪不斷理還亂，甚至拿出當(dāng)前未成年人性開放的數(shù)據(jù)來證明將性活躍的幼女納入強奸罪的保護范圍是多么的不合時宜。這些觀點乍一聽似乎有些道理，極大地蠱惑了對法律不甚精解的普通民眾，看似觀點爭鳴，實則顛倒是非，流弊極大。在該文的觸動下，筆者又搜索了一些其他與此相關(guān)的文章，之后更覺愕然。一些媒體對于強奸罪（包括奸淫幼女）的解讀很是片面，甚至存在根本性的錯誤，就連人民網(wǎng)都發(fā)出標題為“與不滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系，一律視為強奸”這樣極不嚴謹?shù)奈恼?。這些偏見與謬誤在互聯(lián)網(wǎng)上的流傳令筆者深感不安，遂捉筆成文一篇，意在對以下兩個問題進行理論和實體法規(guī)定上的澄清。

一、“具有賣淫目的”或者性開放的幼女是否應(yīng)當(dāng)成為強奸罪的保護對象

在《廢除嫖宿幼女罪后：那些未站上辯論臺的聲音》一文中，讓作者對廢除嫖宿幼女罪深表擔(dān)憂的一個依據(jù)是，未成年少女并不總是單純、弱小，也有一些少女在性交往中表現(xiàn)出極強的能動性，對于這部分少女，廢除嫖宿幼女罪實際上是剝奪了她的“性主張權(quán)和發(fā)展權(quán)”，“她們鮮活的青春成為了民意管制的對象”。此觀點的荒謬之處委實不值批判，建議作者仔細通讀1989年11月20日聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利公約》。此處筆者想要澄明的是，在法理上，這些在性權(quán)利上表現(xiàn)出極強能動性的幼女究竟是否應(yīng)當(dāng)成為強奸罪的保護對象。

在全國人大常委會法制工作委員會刑法室編的《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》一書中，對當(dāng)年嫖宿幼女罪的立法理由作了明確的闡述：“設(shè)立該罪是為了將“強奸罪中的純粹受害者”與“嫖宿幼女罪中具有賣淫目的的受害者”區(qū)別開來“，“嫖宿幼女的行為嚴重損害幼女身心健康，使有不良習(xí)性的幼女在賣淫的泥潭中越陷越深，對這種犯罪行為要嚴厲打擊?！庇纱丝梢?，97刑法在為幼女的性權(quán)利設(shè)立刑法保護的時候，明確地將幼女分為“沒有不良習(xí)性的、純粹受害的幼女”與“有不良習(xí)性的、具有賣淫目的的幼女”，從而用兩個罪名予以分別對待。這種區(qū)分無疑在未成年人保護理念上是極端落后的。眾所周知，采用法律擬制手段對未成年人進行特殊保護是現(xiàn)代刑法的通行做法，例如不考慮個別差異性而擬制負刑事責(zé)任的年齡起點。在我國，法律擬定不滿14周歲的未成年人不具有辨認、控制自己行為的能力，一律不負刑事責(zé)任，而不具體區(qū)分“有辨認能力的兒童”和“沒有辨認能力的兒童”。盡管14歲以下的孩子也有很多性格早熟、行為極其惡劣的犯罪實施者，但一樣不受刑事處罰，其實質(zhì)原因有且只有一個，那就是他是未成年人，不具備法律上的認識和意志能力。這是成年人主導(dǎo)的世界對兒童應(yīng)當(dāng)給予的特殊庇護，在罪刑法定原則的要求下，這個年齡起點必須是鐵板一塊。

這種法律擬制同樣適用于刑法對幼女性權(quán)利的保護。廢除嫖宿幼女罪的深層法理意義是，刑法擬定不滿14周歲幼女的性生理、性心理都沒有發(fā)育成熟，不具有認識自己性權(quán)利和表達自己性意志的能力，這個權(quán)利在刑法上處于絕對保護的地位，任何人不能侵犯。幼女表示出的所謂“自愿”在刑法上不具有任何效力，在性關(guān)系中，幼女被擬定為不具有能動性，是刑法上的絕對受害者，沒有“良”與“不良”之分，沒有“有無賣淫目的”之分，侵犯這種絕對保護之權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)以強奸罪論處。因此，從法律上講，嫖宿幼女行為與奸淫幼女行為所侵害的法益類型并沒有本質(zhì)區(qū)別，刑法廢除嫖宿幼女罪，統(tǒng)一按照強奸罪定罪處罰，如此才能使侵害性質(zhì)與制裁強度達到比例均衡，全面而妥善地保護幼女的人身權(quán)益。需要指出的是，由于我國刑法將“明知”（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）被害人系幼女作為犯罪構(gòu)成的必備要件，因此，對于不滿14周歲幼女性權(quán)利的保護并不是絕對的。而西方國家的相關(guān)法律規(guī)定就更加嚴格，除了擬制年齡，在犯罪認定上還不以行為人明知被害人是幼女為要件，即一般情況下不得以不知被害人是幼女而主張無罪抗辯。

二、廢除嫖宿幼女罪后，刑法如何保護幼女的性權(quán)利？

《刑法修正案（九）》通過后，公眾普遍認為，與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，一律視為強奸，必須指出，這種理解是不全面的。實際上，這種誤讀早在2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）后就開始出現(xiàn)，媒體的大量宣揚也使得公眾對實體法的誤解進一步加深。那么在廢除嫖宿幼女罪之后，我國刑法對強奸罪（奸淫幼女的行為）到底是如何規(guī)定的呢？

我國刑法第236條第2款規(guī)定，奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。根據(jù)司法解釋，奸淫幼女是指與不滿14周歲的幼女發(fā)生性的行為，其包含三個特征：其一，被害幼女的年齡必須是不滿14周歲；其二，不論行為人采用什么手段，也不問幼女是否同意，只要與幼女發(fā)生了性行為，就構(gòu)成犯罪；其三，只要雙方生殖器接觸，即視為奸淫既遂。此外，“明知”（知道或者應(yīng)當(dāng)知道）被害人系幼女是默示的犯罪構(gòu)成必備要件。那么在實踐中，就會出現(xiàn)行為人明知被害人是幼女和行為確實不知被害人是幼女，以及行為人采取強制手段和沒有采取強制手段等不同的情況，根據(jù)現(xiàn)行刑法和司法解釋，這些情況如何處理是有著明確的規(guī)定的。

首先，對于使用暴力、脅迫手段或者其他強制手段與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，無論是否“明知”被害人為幼女，都以強奸罪論處。

其次，對于沒有使用暴力、脅迫手段或者其他強制手段（即幼女同意）與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，行為人只有“明知”對方是幼女，才構(gòu)成強奸罪。如果行為人以“不明知”進行無罪抗辯，則證明要求極其嚴格：一是被害人的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著等確實接近成年人；二是必須確有證據(jù)或合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；三是行為人已經(jīng)足夠謹慎，仍然對被害人的年齡產(chǎn)生了誤解。

再次，對于不滿12周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為，不管幼女同意與否，不論行為人主觀認識如何，都認定為行為人“明知”對方是幼女，以強奸罪論處。

復(fù)次，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。

由此可見，我國刑法對幼女性權(quán)利絕對保護的年齡起點是12歲，并非媒體普遍報道的14歲。在《意見》出臺之前，我國刑法并不存在對幼女性權(quán)利的絕對保護，在行為人沒有使用強制手段的情形下，其構(gòu)成犯罪都必須具備“明知”對方是幼女這一構(gòu)成要件?！兑庖姟穼τ?2歲這個絕對保護年齡起點的設(shè)置，是立法機關(guān)在充分實證調(diào)研、總結(jié)司法實踐經(jīng)驗以及我國未成年人身心發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，所作出的符合一般判斷標準的規(guī)定。對于已滿12周歲不滿14周歲的幼女，考慮到在司法實踐中，不排除存在著一般行為人根本不可能判斷出12至14周歲年齡段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形，比如發(fā)育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女，在戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生性行為，在這種情況下，行為人不負刑事責(zé)任。當(dāng)然，這種特殊情形的證明標準是極其嚴格的。因此可以說，強奸罪對不滿14周歲幼女性權(quán)利的保護還留了一個口子。立法機關(guān)認為，從目前來看，籠統(tǒng)主張奸淫幼女構(gòu)成強奸罪不需要行為人明知被害人是幼女，還存在制度上、理論上和輿論上的多重障礙。對此，我們也不必對于苛責(zé)，畢竟對不滿12周歲幼女性權(quán)利的絕對保護已是鐵板一塊，這本身就已經(jīng)實現(xiàn)了對未成年人保護理念和制度設(shè)計的重大立法突破。

(作者為刑法學(xué)博士、博士后，河南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師)