2020年12月26日，這是一個重要的周六，十三屆全國人大常委會第二十四次會議表決通過刑法修正案（十一）、新修訂的《預(yù)防未成年人犯罪法》等多部法律，其中刑法修正案（十一）將于2021年3月1日起實施，《預(yù)防未成年人犯罪法》將于2021年6月1日起實施。

刑法修正案（十一）對刑法中關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定做了重要修訂。將原刑法規(guī)定不滿十四周歲的人一律不負刑事責(zé)任修改為“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”

降低刑事責(zé)任年齡：民意滿足了嗎？

修訂后的刑法第十七條限定性地降低了刑事責(zé)任年齡。這是立法對民意的回應(yīng)，體現(xiàn)了法律對民意的尊重。

刑法的表述具有專業(yè)性，干巴巴沒有趣味（除了羅翔老師的刑法課），較之逐字逐句閱讀法條，人們更傾向于關(guān)注和討論刑事案件。媒體和自媒體的發(fā)達，使得這種關(guān)注和討論擴展更廣，導(dǎo)致輿情又反過來影響立法與司法?！胺刹皇强棵鞔_的條文來表現(xiàn)，而是在一個個案件的判決中清晰地展示出來”，然而有些案件無法寫入判決書，因為其不在刑事司法的管轄之內(nèi)。

這里不妨回顧近十年媒體報道過的未成年人犯罪案件：

2012年，廣西小學(xué)生覃某，行為時不滿13周歲，妒忌同學(xué)周某比自己漂亮，將同學(xué)約至家中殺害并肢解尸體；

2013年，重慶小學(xué)生李某某，行為時10周歲，在電梯里毆打一名18個月大的幼童，將幼童扔到25樓，男童從陽臺墜落后被救活；

2015年，湖南省陳某某，行為時12周歲，在可樂中放老鼠藥，毒死玩伴湯某某和湯的妹妹；

2016年，四川一初中生，行為時13周歲，為搶一部手機，向路過的女教師潑油點火，致其全身特重度燒傷；

2016年，廣西沈某某，行為時13周歲，將同村三姐弟，4歲、7歲、8歲的三個孩子騙到偏僻處，逼問他們父母放錢的地方未果，便用石頭、刀將三姐弟殺害，拋尸廢井；

2018年，湖南吳某某，行為時不滿12周歲，因吸煙被母親用皮帶抽打，心聲怨恨，沖進廚房拿起菜刀將母親砍死，案發(fā)后說，“我殺的又不是別人，殺的是我媽。”

2018年，湖南羅某，行為時13周歲，因向母親要錢外出產(chǎn)生爭執(zhí)，在跨年夜用錘子將母親和父親打死；

2019年，遼寧蔡某某，行為時13周歲，強奸未遂殺害10歲女孩；

2020年，安徽楊某某，行為時不滿13周歲，殺害10歲女孩拋尸灌木叢，兩人是堂兄妹。

這些案子駭人聽聞，令人憤怒——人們怒的是這些犯了“罪”的孩子得不到應(yīng)有的懲罰。這些 “觸罪”的孩子，行為時都未達到刑事責(zé)任年齡，刑事司法對他（她）們沒有管轄權(quán)，有的孩子被公安機關(guān)決定收容教養(yǎng)，收容教養(yǎng)的上限是三年，有的送到了工讀學(xué)校，還有的直接交給父母管教。比起他們做的“惡”，他們受到的懲罰太輕了！

羅翔老師說，“我們因為正義感而憤怒”。怒火燒到刑法上，刑法是個封閉的圈，若要管轄就需擴大犯罪圈和刑罰圈，降低刑事責(zé)任年齡。憤怒形成輿情，立法者聽到民眾的呼聲， 做出立法回應(yīng)。從立法修改的變化來看，刑法修正案（十一）草案一審稿中沒有降低刑事責(zé)任年齡的內(nèi)容，二審稿增加了“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節(jié)惡劣”的情形，表決通過的刑法修正案（十一）正式條文中再增加“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”情節(jié)惡劣的情形。

在這次修法過程中，刑事責(zé)任年齡有限度地下降，刑事司法的管轄權(quán)謹慎地擴張。這與民眾的要求仍有差距。對于未達到刑事責(zé)任年齡的未成年人實施強奸、綁架、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒（投放危險物質(zhì)）等行為的呢？值得一提的是，這次修法過程中關(guān)于降低強迫賣淫罪的刑事責(zé)任年齡的呼聲也很強烈，因為現(xiàn)實生活中有些小孩搶劫的目的是“下了她手機、下了她的錢，錄像裸照，然后強迫賣淫，但因為年齡問題對強迫賣淫不負刑事責(zé)任。強迫賣淫罪使用暴力手段，傷害的對象也往往是未成年人，造成心理和身體的傷害比搶劫罪大的多”。

這些主張和理由都有其合理性。但刑事責(zé)任年齡降到十二周歲，還有十一周歲的、十周歲的孩子“作惡”，限定到故意殺人、重傷，還有強奸、綁架、搶劫、爆炸、投放危險物質(zhì)、強迫賣淫……作為區(qū)分罪與非罪的界限，刑事責(zé)任年齡究竟劃到幾歲？界分出怎樣的行為合適？

每一個案件的發(fā)生，都牽扯人心，每一聲主張降低刑事責(zé)任年齡的訴求都擲地有聲，那為什么刑法修正案（十一）在降低刑事責(zé)任年齡問題上如此審慎，而不能“大刀闊斧”地“降出一片天地”？

立法是項艱巨艱難的工作，要考慮多維的世界，當(dāng)不同訴求難以同時滿足時，就要力圖一種平衡，只能漸進、穩(wěn)進而不能躍進。立法者在回應(yīng)民意的同時，也明晰刑法的“危險性”與有限性。

無限制的刑法是危險的。刑法是一把利劍，可以動用刑罰，但這是一把雙刃劍，一方面要打擊懲治犯罪，另一方面也要防止公權(quán)力的濫用。這也就是為什么近代以來的刑法要用罪刑法定原則將刑法封閉成一個閉合的圈——犯罪圈不停擴大造成的傷害，遠大于公民從中所能獲得的保護。

刑法雖厲，但卻有限。在前面的專欄中，我們也曾探討過，國家和社會動用刑法、施用刑罰的考量，至少要考量三個要素：其一在于行為的嚴重性、危險規(guī)制的急迫性與歸責(zé)的分配；其二是刑罰替代的可能性；其三是認識刑法的有限性，評估刑罰的有效性。

目前在低齡未成年人違法犯罪問題上，我們國家是刑事司法與行政并行的二元規(guī)制模式，達到刑事責(zé)任年齡的未成年犯罪人納入刑事司法中加以規(guī)制；未達到刑事責(zé)任年齡的，刑事司法對其無能為力。在這種二元分割的模式下，刑事責(zé)任年齡成為一道嚴格的分界線，這也就是為什么人們在關(guān)注此問題解決時，糾結(jié)于刑事責(zé)任年齡的高低，仿佛那就是一道大堤，分出了堤內(nèi)堤外不同的水位線，一定要決出一個口子才有問題的出路一樣。

這次修法立法者非常審慎地打開一個小口，將低齡犯罪中被公認為最為嚴重的行為和情節(jié)納入刑法規(guī)制，年齡有限度地降低了兩周歲，程序上設(shè)定須經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，再經(jīng)法院審理，才有可能定罪量刑處罰。

中國政法大學(xué)阮齊林教授在接受媒體采訪時曾理性而又坦率地指出，刑法修正案（十一）草案（接受采訪時刑法修正案（十一）尚未通過）關(guān)于降低刑事責(zé)任年齡“修訂的條款是一種對被害人及其家屬的撫慰，真正使用到這個條款的機會不會太多”。

跳出二元規(guī)制的桎梏：抵達少年司法

那么大部分的低齡“觸罪”未成年人，將受到怎樣的處理呢？

這次修改之前，刑法第十七條規(guī)定，“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！毙谭ㄐ拚福ㄊ唬┬薷臑椤耙虿粷M十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育?！边@實際上廢除了收容教養(yǎng)制度，由專門矯治教育取而代之。

《預(yù)防未成年人犯罪法》的修訂與刑法規(guī)定做了銜接，新修訂《預(yù)防未成年人犯罪法》第四十五條規(guī)定：

“未成年人實施刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會評估同意，教育行政部門會同公安機關(guān)可以決定對其進行專門矯治教育。

省級人民政府應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地的實際情況，至少確定一所專門學(xué)校按照分校區(qū)、分班級等方式設(shè)置專門場所，對前款規(guī)定的未成年人進行專門矯治教育。

前款規(guī)定的專門場所實行閉環(huán)管理，公安機關(guān)、司法行政部門負責(zé)未成年人的矯治工作，教育行政部門承擔(dān)未成年人的教育工作?！?/p>

以大連案件為例，如果發(fā)生在刑法修正案（十一）生效后，如經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，則進入刑事司法程序。但如果該未成年人年齡低于十二周歲，雖然其實施了故意殺人、故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的行為且情節(jié)惡劣，刑事司法仍然愛莫能助，且修訂后的法律廢止了收容教養(yǎng)，最可能的后果是送其去“閉環(huán)管理”的專門學(xué)校，接受專門矯治教育。

不知這樣的結(jié)果民眾是否滿意？

在治理低齡未成年人犯罪或觸罪問題上，修法后仍然沒有突破二元模式：刑事司法之內(nèi)與刑事司法之外。刑事司法之內(nèi)的刑罰包括社區(qū)內(nèi)的非監(jiān)禁刑（如緩刑）、監(jiān)禁刑（如拘役、有期徒刑到無期徒刑），刑事司法之外最嚴厲的處分在修法之前是收容教養(yǎng)（最長期限三年），修法之后是專門矯治教育，放在“閉環(huán)管理”的“專門學(xué)校”。

其實，我們完全可以換一種思路：

一是跳出一定要用刑法打擊的思維桎梏，不再糾結(jié)于刑事責(zé)任年齡究竟要降到多低，而是建立一套獨立的少年司法制度，將要規(guī)制、可規(guī)制的少年越軌行為都納入進來。

二是打破畸輕畸重的二元模式，建立刑事司法制度、少年司法制度與兒童福利行政制度并行的三元模式。

少年司法會提供更廣闊的可能性與剛?cè)嵯酀挠行?/strong>。

第一， 較之刑事司法，少年司法可規(guī)制的范圍更廣。

因為中國還沒有獨立的少年司法制度，這里以日本少年司法為例參照說明。日本少年法的管轄對象是“非行少年”，可以從字面上理解，是實施不正常、不規(guī)范行為的少年。少年法規(guī)定非行少年包括三類：

（1）犯罪少年，即達到刑事責(zé)任年齡，觸犯刑法的少年；

（2）觸法少年，即未達到刑事責(zé)任年齡，觸犯刑法的少年；

（3）虞犯少年，即參考其性格或環(huán)境，有可能實施犯罪或觸犯刑法的少年。比如不服監(jiān)護人管教，無正當(dāng)理由久不回家，與具有犯罪性（criminality）的人或不良行為人交往或者出入不良場所，有損害自己或他人品德的惡習(xí)等。（這一點與日本不同的是，我們可以將大部分虞犯少年仍放入福利行政系統(tǒng)里或保護或矯正，而只將人身危險性較大或再犯風(fēng)險性較大的“臨界”少年納入到少年司法。）

日本少年法中規(guī)定的“少年”是二十周歲以下者，而刑法規(guī)定的刑事責(zé)任年齡是十四周歲。這樣從法律規(guī)定的界分上來看，那些沒有達到刑事責(zé)任年齡，或者即使達到刑事責(zé)任年齡但越軌行為沒有達到犯罪程度的，都可被納入到少年司法管轄。

這樣文中開篇列舉的所有惡性案件都可進入司法程序，進行調(diào)查、審理與處分。

第二，較之刑事司法，少年司法考量的視角不同，對未成年人而言更公平與合理。

在刑事司法制度中，刑罰處罰的根據(jù)是行為，罪刑法定原則要求“法無明文不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，這也是為什么說刑法面前只有“行為犯”而無“思想犯”。相比較，少年司法處分的根據(jù)是“要保護性”，從國家親權(quán)主義的角度出發(fā)，當(dāng)父母親權(quán)失效或不負責(zé)時，國家承擔(dān)起保護責(zé)任，這種保護有時也帶有懲戒或矯正的色彩。

古典學(xué)派的刑法觀是基于自由意志，認為人是理性的，若選擇了去犯罪，也就選擇了承受犯罪的結(jié)果——刑罰。在這個意義上，黑格爾曾言，刑罰是對犯罪人自由意志的尊重。而未成年人不是縮小版的成人，心理學(xué)、生理學(xué)等科學(xué)研究表明，未成年人尤其是低齡未成年人在心理成熟度與控制能力上，與成人有著質(zhì)的差別，青春期孩子的情緒平穩(wěn)度和控制力上仍處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。

基于這些科學(xué)研究，少年法庭在審理與處分前，可委托專業(yè)人員進行心理調(diào)查與社會調(diào)查，進行再犯風(fēng)險評估。前面提到的案例中，2015年湖南省陳某某，行為時12周歲，在可樂中放老鼠藥，毒死玩伴湯某某和湯的妹妹。陳某某是一個留守兒童，爸爸媽媽常年不在家，而被害人湯某某是陳某某童年唯一的玩伴。湯某某和陳某某的處境差不多，唯一比陳某某多的就是位智障母親在身邊。有時兩小孩鬧小矛盾后，湯某某就會跟自己智障的母親求助，而母親則追著陳某某掐幾下，擰她的耳朵，或者言語不清地罵上一頓。案發(fā)后公安機關(guān)調(diào)查時，每當(dāng)問到爸爸媽媽，陳某某都會情緒激動，說“我恨他們！”

2018年湖南暴力弒母的案件，據(jù)媒體報道當(dāng)時吳某某母親發(fā)現(xiàn)孩子吸煙，頓時火冒三丈，隨后拿皮帶抽打孩子。由于長期的打罵，孩子心生怨恨馬上爆發(fā)，沖進廚房拿起菜刀，將母親活活捅死。

客觀而言，這些孩子之所以做出如此駭人聽聞的惡行，有孩子自身的問題，也有家庭、社會和國家的責(zé)任。有些孩子從小父母不在身邊，留守在老家或流落街頭，沒有父母的依靠，有的會在幫伙同伴中找到依靠和認同。我們期望每個孩子都有健康的生活環(huán)境，長成健康人格。公平而言，這些孩子既是施害者又是受害者；既應(yīng)受到懲罰，也應(yīng)得到保護。

少年司法在考量處分決定時，會考慮責(zé)任的分擔(dān)，不是將行為責(zé)任都推給這些低齡的孩子，把他們關(guān)到監(jiān)獄，而是調(diào)查分析釀成惡性的成因，努力去改善其生長環(huán)境，將重點放在再犯風(fēng)險的防范。

第三，較之刑事司法，少年司法表現(xiàn)出其處遇或處分上的多樣性與彈性。

少年司法在處分中可以將懲罰性的措施與教育保護性的措施結(jié)合起來，針對不同行為、不同情節(jié)、不同人身危險性的未成年人進行分級、分層次、有針對性的干預(yù)、懲戒、教育和保護。

對于行為上觸犯重罪但未達刑事責(zé)任年齡的“觸罪”未成年人，仍可適用收容教養(yǎng)。這次修法廢除了收容教養(yǎng)制度，在我看來，收容教養(yǎng)無須廢除，只需重構(gòu)。收容教養(yǎng)制度有兩大重要弊端：

首先，收容教養(yǎng)在調(diào)查、決定與執(zhí)行三個重要方面，都是由公安機關(guān)一方?jīng)Q定，對于限制甚或剝奪未成年人的強制性執(zhí)行措施，需要由中立的第三方來決定，司法權(quán)的介入成為必要。

其次，目前收容教養(yǎng)期限的上限是三年，這也是民眾不滿意的原因之一，感到相對于其做的“惡”罰之過輕。其實，與其降低刑事責(zé)任年齡，不如在將收容教養(yǎng)司法化的基礎(chǔ)上，適度延長收容教養(yǎng)的年限，根據(jù)觸罪未成年人的行為和再犯風(fēng)險性來決定其“要保護性”，可以決定收容教養(yǎng)處分年限上給予一個彈性的執(zhí)行期。

在決定權(quán)司法化和彈性執(zhí)行期兩大基本問題厘清的同時，注重執(zhí)行過程的教育，包括義務(wù)教育、健康人格的培養(yǎng)。這些需要少年司法社會支持體系的同步培育與發(fā)展。

對于越軌行為不嚴重或者人身危險性不大的其他越軌少年，可適用專門教育措施。專門學(xué)校的完善是這次《預(yù)防未成年人犯罪法》修訂重點考慮的部分，也是修法的一大亮點。同時這次修法將原收容教養(yǎng)的對象也放到專門學(xué)校，這實際上給學(xué)校執(zhí)行上增添很大的負擔(dān)。

《預(yù)防未成年人犯罪法》這次修改，區(qū)分出“矯治教育”、“專門教育”、“專門矯治教育”，將這些語義相近的漢語詞匯，賦予不同的法律內(nèi)容與意義，別說普通老百姓難以分清，就連我們學(xué)法律的都要仔細辨認并努力記憶半天，可見日后普法和應(yīng)用的難度。收容教養(yǎng)的問題不是詞匯本身的問題，而是由誰決定的問題，而法律卻棄了詞匯的表達，決定權(quán)限沒有實質(zhì)性的變動。收容教養(yǎng)由行政權(quán)決定，專門矯治教育處分仍由行政權(quán)決定，沒能為少年司法權(quán)的介入提供可能。

較之行政權(quán)力，司法權(quán)介入的最大優(yōu)勢是在保護法益的同時，保障當(dāng)事人的權(quán)利。證據(jù)認定標(biāo)準(zhǔn)高，有辯護權(quán)，經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖恚猩显V權(quán)利。這次修法拒絕了司法權(quán)在此問題上的介入，不能不說是一大遺憾。但同時立法者在降低刑事責(zé)任年齡問題的審慎與《預(yù)防未成年人犯罪法》對專門教育的完善，為中國少年司法制度建設(shè)做了鋪墊，修法后兩高也有新動作、新表示。最高人民檢察院已下發(fā)通知：決定自2021年起，未成年人檢察業(yè)務(wù)統(tǒng)一集中辦理工作在全國檢察機關(guān)穩(wěn)步全面推開；最高人民法院表示：新修訂的未成年人保護法、預(yù)防未成年人犯罪法明確規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)確定專門機構(gòu)或者指定專門人員，負責(zé)辦理涉及未成年人案件，負責(zé)預(yù)防未成年人犯罪工作。各地法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合本地實際、因地制宜抓好落實。有條件的，應(yīng)當(dāng)保留或者設(shè)立少年審判專門機構(gòu)；不具備設(shè)立專門機構(gòu)條件的，必須有專門審判組織或者專業(yè)法官負責(zé)審理涉及未成年人的案件；無論是否設(shè)立專門機構(gòu)，都要落實好少年審判單獨考核的要求，以保障、促進少年審判工作發(fā)展。

深耕少年司法的人們知道，現(xiàn)在少年司法生長在狹縫中，但只要制度建構(gòu)空間還在，少年司法制度一旦獨立且成長起來，將會滿足民眾的訴求，同時兼顧公平與效率，懲戒與保護。

路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索。

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作者蘇明月，系北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，耶魯大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節(jié)的雕琢。在“法治的細節(jié)”中，讓我們超越結(jié)果而明晰法治的脈絡(luò)。本專欄由法律法學(xué)界專業(yè)人士為您特供。